Юридическая техника. Учебник. - Эффективная юридическая помощьЭффективная юридическая помощь
Профессиональная юридическая помощь
Навигация
Вход


ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

УЧЕБНИК

Глава 1. ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

§ 1. Основные современные концепции юридической техники

Юридическая техника (далее — ЮТ) — совокупность методов, принципов, средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации нормативно-правовых актов для обеспечения их совершенствования. Важнейшая ее разновидность — законодательная (правотворческая), в частности, кодификационная техника.

Краткая история появления юридической техники. Авторство термина принадлежит немецкому правоведу Рудольфу фон Иерингу (1818 — 1892). «Юридическая техника» является частью его основного труда «Дух римского права на различных ступенях его развития», параграфы 37 — 41. В России издавалась в 1860 году в четвертом томе «Юридических записок», в 1905 году отдельным изданием, и в настоящее время, например, издание в переводе Ф.С. Шендорфа (СПб., 1995. 105 с.).

Исследования по юридической технике, то есть искусству создания и применения права, проводились античными авторами, в частности, Платоном и Аристотелем. Большая заслуга в разработке юридической техники принадлежит Ф. Бэкону, Т. Гоббсу, Дж. Локку, Ш.-Л. Монтескье, И. Бентаму и др.

Юридическая техника включает два искусства: создания права и применения права.

Юридическая техника — это вид юридической деятельности. Юристы имеют четыре квалификации: бакалавр, магистр, кандидат наук и доктор. Бакалавр по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» готовится к следующим видам профессиональной деятельности:

1) нормотворческая;

2) правоприменительная;

3) правоохранительная;

4) экспертно-консультационная;

5) педагогическая (преподавание правовых дисциплин в образовательных учреждениях кроме высших учебных заведений).

Магистр по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» готовится к следующим видам профессиональной деятельности:

1) правотворческая;

2) правоприменительная;

3) правоохранительная;

4) экспертно-консультационная;

5) организационно-управленческая;

6) научно-исследовательская;

7) педагогическая.

По каждому из перечисленных видов юридической деятельности юрист должен овладеть особенностями юридической техники.

Юрист может получить и третью квалификацию по программам подготовки научно-педагогических кадров (ст. 69 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»).

Деятельность в контексте общей теории управления состоит из двух элементов: познание действительности и управление действительностью.

В России идеи технико-юридического характера высказывались всеми руководителями государства, однако особый след оставили Петр I в ряде его указов, Екатерина II в ее Наказе Уложенной комиссии, М.М. Сперанский и др.

К основным принципам ЮТ в юридической литературе относят:

а) общие принципы управления применительно к правотворчеству: соответствие правового воздействия государственной политике в данной сфере общественных отношений; полнота и конкретность регулирования; своевременность введения правового акта в действие; реализуемость правового решения (наличие соответствующих ресурсов, организационных и правовых механизмов и т.д.);

б) принцип системности права: структурирование права на отрасли, подотрасли, субинституты и институты, а также установление взаимоотношений правовых актов по их юридической силе; соответствие по целям и непротиворечивость по содержанию нового и действующих правовых актов; соответствие вида правового акта компетенции издавшего его органа; изменение действующего законодательства в связи с принятием нового акта;

в) соответствие выражения языковыми средствами существу (концепции) правового решения; обеспечение точного понимания (интерпретации) положений правового акта всеми субъектами правоотношений; правильность оформления акта как официального юридического документа.

Для реализации принципов разработки правовых актов в правотворчестве используются разнообразные элементы ЮТ, в том числе такие, как:

а) применение определенных режимов (методов) юридического регулирования, видов норм и логической структуры норм. Особые юридические режимы (например, общедозволительный, разрешительный) характерны для публичного и частного права, отдельных отраслей права и ориентированы на те или иные способы правового регулирования — дозволение, обязывание, запрещение;

б) использование различных способов изложения предписаний, классифицируемых по степени обобщенности нормативного материала, по полноте использования элементов (гипотеза — диспозиция — санкция; диспозиция — санкция; гипотеза — диспозиция) юридической нормы, по «специализации» (дефинитивной, оценочной, диспозитивной и т.п.) той или иной статьи, по использованию внутренних и внешних ссылок;

в) следование законам и правилам формальной логики. Основные законы логики (тождество, противоречие, исключенное третье и достаточное основание, определение понятия через ближайший род и видовое отличие) используются в правотворчестве для построения как правовых актов в целом, так и их отдельных частей и положений;

г) соблюдение требований к терминологии правовых актов, таких, как единство, смысловая однозначность, стилистическая нейтральность, системность терминологии, распространенность и общепризнанность, стабильность, доступность, корректность;

д) использование юридического языка и официально-делового стиля;

е) применение юридических конструкций, устойчивых схем и моделей, устанавливающих соотношения прав, обязанностей и ответственности субъектов правоотношений; целей, задач и принципов правового регулирования, правовых определений;

ж) следование определенным правилам документоведения по использованию реквизитов и оформления правового акта в целом, а также его структурных частей, использование дополнительных структурно-смысловых элементов, таких, как примечания, таблицы и т.п. Например, в начале правовых актов помещают общие положения, которые могут устанавливать цели, задачи и основные принципы регулирования, определения используемых терминов. Заключительные статьи нормативных правовых актов содержат положения о сроках и порядке введения акта в действие, об отмене, изменениях и дополнениях действующих актов в связи с принятием данного нормативного правового акта. Нарушения принципов и правил ЮТ можно считать юридическими ошибками.

Концепция (от лат. conceptio — понимание, система) рассматривается как определенный способ понимания, трактовки какого либо предмета, явления, процесса, основная точка зрения на предмет или явление, руководящая идея для их систематического освещения. Термин концепция употребляется также для обозначения ведущего замысла, конструктивного принципа в научной, художественной, технической, политической, юридической и других видах деятельности. Можно по-разному классифицировать концепции юридической техники. Если за основу взять методологию юридической техники, то выделяются следующие концепции, опирающиеся на методы:

— общенаучные;

— логические;

— лингвистические;

— технические.

Правовые концепции делятся в зависимости от правопонимания, например, юристов, различающих право и закон и не проводящих такое различие.  

По мнению М.А. Давыдовой (Давыдова М.Л. Теоретические и методологические проблемы понятия и состава ЮТ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2010), современная теория ЮТ складывалась в отечественной науке в течение последнего десятилетия с 2000 года, начиная с выхода сборника «Проблемы юридической техники» (под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000). Существуют следующие научные школы ЮТ, которые разрабатывали и разрабатывают разные авторы:

концептуальные вопросы понятия и сущности ЮТ. Это такие авторы, как: А.С. Александров, С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, В.М. Баранов, А.Б. Венгеров, Л.Д. Воеводин, А.А. Деревнин, М.А. Капустина, В.Н. Карташов, Т.В. Кашанина, Л.А. Морозова, Г.И. Муромцев, С.В. Поленина, А.В. Поляков, Р.А. Ромашов, С.Л. Сергевнин, В.М. Сырых, Н.Н. Тарасов, А.Ф. Черданцев, И.Д. Шутак и др.;

проблемы языка права и правовых понятий. Авторы: А.С. Александров, Л.Ф. Апт, Н.А. Власенко, Н.Д. Голев, С.Ю. Головина, Т.В. Губаева, А.А. Денисова, Т.Д. Зражевская, Н.Н. Ивакина, В.В. Игнатенко, В.Б. Исаков, Л.А. Морозова, А.С. Пиголкин, И.Н. Сенякин, А.К. Соболева, Н.И. Хабибулина, С.П. Хижняк, А.Ф. Черданцев, А.Н. Шепелев и др.;

теория юридических документов. Авторы: Н.А. Власенко, А.В. Ермолаева, К.В. Каргин, С.В. Стародубцев, А.Ф. Черданцев, Е.С. Шургина и др.;

общие вопросы правотворческой техники. Авторы: Ю.Г. Арзамасов, С.В. Бахвалов, Л.М. Бойко, Н.А. Власенко, Д.А. Керимов, А.В. Мицкевич, А.С. Пиголкин, С.В. Поленина, Т.Н. Рахманина, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров, Б.В. Чигидин, Д.В. Чухвичев и др.;

правотворческие аспекты в отраслевых работах по ЮТ. Авторы: В.А. Белов, И.Н. Бокова, А.Н. Краснов, А.П. Кузнецов, Е.В. Новикова, К.К. Панько и др.;

юридические конструкции. Авторы: С.С. Алексеев, В.М. Баранов, Д.В. Винницкий, Т.А. Доценко, В.Ю. Жданова, О.Г. Зубарева, В.Н. Иванова, А.В. Иванчин, Л.Л. Кругликов, Ю.Л. Мареев, Д.Е. Пономарев, М.В. Сергеева-Левитан, О.Е. Спиридонова, Н.Н. Тарасов, В.В. Чевычелов, А.Ф. Черданцев и др.;

правовые аксиомы. Авторы: С.Н. Егоров, А.В. Масленников, Г.А. Печников и др.;

правовые презумпции. Авторы: В.К. Бабаев, А.Т. Боннер, Л.М. Васильев, Ю.Г. Зуев, Н.С. Каранина, Л.Л. Кругликов, А.А. Крымов, О.А. Кузнецова, О.В. Левченко, Ю.В. Медная, С.А. Мосин, Н.А. Никиташина, Ю.К. Орлов, Ю.А. Сериков, Т.Г. Тамазян, А.В. Федотов, Н.Н. Цуканов, Д.М. Щекин и др., Преюдициям А.М. Безруков, А.С. Березин, В.И. Земцова, А.В. Карданец, Е.Г. Малых, А.Н. Сухомлинов, Н.А. Тузов и др.;

правовые фикции. Авторы: Л.А. Душакова, И. Зайцев, Н.В. Илларионова, М.В. Карасева, О.А. Курсова, Ю.В. Медная, Е.А. Нахова, Н.А. Никиташина, К.К. Панько, О.В. Танимов, Н.Н. Тарусина, И.В. Филимонова и др.;

символы в праве. Авторы: В.М. Баранов, Н.Н. Вопленко, А.Ю. Глушаков, И.А. Исаев, Л.Л. Кругликов, А.В. Никитин, Т.В. Никифорова, Н.Г. Русакова, О.Е. Спиридонова, И.Н. Фалалеева, И.А. Ширманов и др.;

научно-методические аспекты теории ЮТ, структура соответствующего учебного курса, методика его преподавания. Авторы: В.М. Баранов, М.Ю. Варьяс, В.Ю. Картухин, Т.В. Кашанина, Д.Н. Лызлов, Ю.Л. Мареев, Е.Н. Салыгин и др.

В правотворческой деятельности существует потребность в развитии научных школ по следующим направлениям:

— технико-юридические аспекты различных видов профессиональной юридической деятельности;

— особенности отдельных правовых актов;

— соотношение структуры нормы права и структуры статьи закона;

— правотворчество в создании всех видов источников права и особенно нормативных договоров;

— правовые предписания и правовые акты.

Рекомендуемая литература по данной теме: Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1993; Власенко Н.А. Основы законодательной техники: Практическое руководство. Иркутск, 1995; Вопросы методики подготовки законопроектов. Проблемы законотворчества РФ. М., 1993; Казьмин И.Ф. Подготовка научной концепции законопроекта (методологические вопросы) // Советское государство и право. 1985. N 3; Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974; Поленина С.В. Качество и эффективность законодательства. М., 1993; Прянишников Е.О. О языке правовых актов // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1966; Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987; Справочник по подготовке и оформлению официальных документов ГПУ Президента РФ. М., 1995; Тихомиров Ю.А., Пиголкин А.С., Рахманина Т.Н. Как готовить законы (научно-практическое пособие). М., 1993; Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь, 1967; Шатков Г.И. О языке закона // Вопросы кодификации советского права. Вып. 3. Л., 1959; Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. Парамонов А.Р., Полуян Л.Я. Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000.

Закон: создание и толкование / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1998.

Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000.

Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие / Отв. ред. Р.Ф. Васильев. М., 2000.

Конституционные основы народовластия в СССР. Л., 1980.

Лучин О.В. «Указное право» в России. М., 1996.

Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ: основные социальные и правовые характеристики. М., 2000.

Конституционно-правовые гарантии народовластия в современной России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2008.

Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. N 2. С. 4 — 16.

Мицкевич А.В. Различие законов СССР по их юридической силе // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1967. С. 197 — 199.

Мурашин А.Г. Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого народовластия // Государство и право. 2001. N 2. С. 85 — 93.

Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей. Н. Новгород, 2000. С. 23 — 37.

Научные основы советского правотворчества. М., 1981.

Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983.

Окуньков Л.А. Правовые акты Президента: их статус, направленность, содержание // Журнал российского права. 1997. N 2. С. 1423.

Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие / Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. М., 1999.

Правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации: теория, практика, методика / Под ред. А.В. Гайды, М.Ф. Казанцева, К.В. Киселева, В.Н. Руденко. Екатеринбург, 2001.

Правотворчество в Республике Мордовия / Отв. ред. И.Г. Дудко. Саранск, 2000.

Проблемы нормотворчества субъектов Российской Федерации. М., 1998.

Сперанский М.М. Руководство к познанию законов. СПб., 1845.

Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982.

Чернобель Г.Т. Противоречия и пробелы в конституциях и уставах субъектов Федерации необходимо преодолеть // Журнал российского права. 1997. N 4. С. 53 — 62.

Юристы России ждут закон о нормативных правовых актах. Проект Федерального закона // Журнал российского права. 1997. N 10. С. 156 — 167.

Ушакова Л.Н. Дефиниция как нетипичное правовое средство законодательной техники: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009.

Чинарян Е.О. Становление и развитие законодательной техники в дореволюционной России: историко-теоретическое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2009.

Семенов Я.И. Законодательная техника в уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2007.

Жинкин С.А. Законодательная техника в региональном правотворчестве: теоретический аспект: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2000.

Каратеев П.Ю. Техника законотворчества: проблемы совершенствования и развития на современном этапе: по материалам законотворчества Сахалинской области: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2007.

Бахвалов С.В. Законодательная технология: некоторые проблемы теории и методологии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2006.

Крюкова Е.А. Язык и стиль законодательных актов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003.

Давыдова М.Л. Теоретические и методологические проблемы понятия и состава юридической техники: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2010.

Каменева Е.Н. Дефектные акты органов законодательной и исполнительной власти: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.

Платонов В.М. Законодательный процесс в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.

Щеголева С.В. Законодательное регулирование использования цифровых подписей в странах с развитой рыночной экономикой: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.

Дмитриева Л.И. Участие Президента Российской Федерации в законодательном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.

Черкашин Е.Ю. Законодательные органы России и их место в системе разделения властей: ист.-теорет. аспект: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996.

Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.

Задания студенту, изучающему тему:

1. Изучите современные концепции юридической техники.

2. Сравните эти концепции: выделите общие и особенные позиции.

3. Попробуйте обосновать собственную концепцию ЮТ.

4. Изложите конспективно взгляды названных авторов на изучаемую тему.

§ 2. Теоретико-методологическая проблема

определения понятия юридической техники

и ее связь с типами правопонимания

Юридическая техника — совокупность определенных приемов, применяемых как при разработке содержания и структуры правовых предписаний государства, так и при их претворении в жизнь. Такими приемами являются: юридическая терминология, юридические конструкции и способы построения нормативно-правовых актов (Большая юридическая энциклопедия. М., 2010).

Юридическую технику нередко рассматривают как ремесло важное, но подобное инструменту, который можно использовать в любых интересах, в том числе нарушающих тождество социума (Левакин И.В. Актуальные проблемы государства и права).

Юридическая техника — это система профессиональных юридических правил и средств, используемых при составлении правовых актов и осуществлении иной юридической деятельности в сферах правотворчества, правоинтерпретации, властной и невластной реализации права, обеспечивающих совершенство его формы и содержания (М.Л. Давыдова). В отличие от правовой политики, являющейся проводником влияния «внешних» факторов, определяющих стратегические направления формирования правовой системы, ЮТ — внутренний, собственно юридический инструментарий, позволяющий совершенствовать правовую систему и поддерживать ее «в рабочем состоянии». В настоящее время наблюдается, во-первых, фактическое расширение сферы применения ЮТ и, во-вторых, расширение ее научной трактовки.

Юридическая техника рассматривается М.Л. Давыдовой как особые средства и навыки использования правовых знаний, особое профессиональное мастерство, которое традиционно именуется юридической техникой (ЮТ). Это профессиональное мастерство и индивидуальное искусство каждого юриста.

Первый, институциональный аспект актуальности изучения ЮТ обусловлен тем, что ЮТ как целостный социально-правовой институт, как практический метод создания и развития действующего права объективно необходим. Определенная политическая нейтральность позволяет отнести ЮТ к числу «вечных» правовых явлений, никогда не теряющих своей актуальности.

Практическое значение ЮТ как социально-правового феномена, ее роль в совершенствовании правотворческой, правоприменительной и других видов юридической деятельности обусловливают внимание к ней со стороны юридической науки.

Актуальность ЮТ имеет и третий — научно-методический аспект. Широкое распространение компетентностного подхода в современной педагогике, тенденция к переориентации профессионального обучения с сугубо теоретического на практико-прикладное ведут к изменениям в системе высшего юридического образования. Эти изменения направлены на повышение уровня профессиональной подготовки юристов, формирование у них на основе фундаментальных знаний умений и навыков владения ЮТ.

Юридическая техника рассматривается как социально-правовой феномен.

Юридическая техника, по мнению Т.Н. Радько, — система сложившихся в юридической практике правил и приемов осуществления уполномоченными субъектами деятельности, направленной в конечном счете на подготовку оптимальных и целесообразных по форме и структуре правовых актов. Различают ЮТ в правотворчестве и юридическую технику в правоприменительной деятельности. ЮТ в правотворчестве включает в себя методики работы над текстами нормативно-правовых актов, приемы наиболее совершенного изложения мысли законодателя (других субъектов правотворчества) в статьях нормативно-правовых актов, выбор наиболее целесообразной структуры каждого из них, терминологии и языка, способы оформления изменений, дополнений, полной или частичной отмены, объединения нормативных — правовых актов и т.п. ЮТ обеспечивает ясность понимания законодательства, его доступность и удобство в использовании. Юридическая техника в правоприменительной практике включает в себя правила оформления правоприменительных актов, протоколов, приговоров, судебных решений, набор современных технических средств, а также стандартов делопроизводства для обеспечения быстрого и качественного разрешения юридических дел, вынесение правильно оформленных законных и обоснованных юридических решений (Радько Т.Н. Теория государства в схемах и определениях: Учебное пособие. М.: Проспект, 2011).

Юридическая техника, по мнению Малько А.В., — это система средств, правил и приемов подготовки и упорядочения правовых актов, применяемых в целях обеспечения их совершенства и повышения эффективности.

К техническим средствам относят:

— юридические термины, т.е. словесное выражение понятий, используемых при изложении содержания правового акта;

— юридические конструкции, т.е. специфическое строение нормативного материала, складывающегося из определенного сочетания субъективных прав, льгот, поощрений, обязанностей, запретов, приостановлений, наказаний и т.п.

К техническим правилам относят:

1) ясность и четкость, простоту и доступность языка правовых актов;

2) сочетание лаконичности с необходимой полнотой, конкретности с требуемой абстрактностью выражения соответствующих правовых предписаний;

3) последовательность в изложении юридической информации;

4) взаимосвязь, согласованность и внутреннее единство правового материала.

К техническим приемам относят:

— способы, фиксирующие официальные реквизиты, т.е. наименование правового акта, дату и место его принятия, подписи должностных лиц и т.п.;

— структурную организацию правового акта: вводная часть — преамбула, общая и особенная части, нумерация разделов, глав, статей, пунктов и т.д. (Малько А.В. Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях: Учебное пособие. М.: Проспект, 2010).

По мнению С.С. Алексеева, ЮТ — это совокупность средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации правовых (нормативных) актов для обеспечения их совершенства. Важнейшая ее разновидность — законодательная (правотворческая), в частности кодификационная, техника (С.С. Алексеев. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2011. С. 482).

Юридическая техника непосредственно касается главным образом внешней формы права, прежде всего нормативных юридических актов, проявляясь в собственном специально-юридическом содержании акта и во внешнем словесно-документальном изложении выраженной в нем воли.

По своему содержанию ЮТ складывается из двух элементов:

— технических средств — юридических конструкций, терминологии;

— технических приемов — правовой технологии или способов изложения норм, системы отсылок.

Алексеев С.С. называет три формы существования ЮТ:

а) ЮТ выступает как совокупность средств и приемов нематериального, технического характера. Средства и приемы технические потому, что являются внешними инструментами и способами организации правового материала. Их значение по отношению к содержанию права служебное;

б) ЮТ выражается в правилах(нормах), в соответствии с которыми она используется. Правильное и целесообразное использование технических средств и приемов закрепляется в правилах, которые относятся к особой разновидности технических норм, касающихся области правового регулирования. Правила ЮТ вырабатываются прежде всего в практической работе по подготовке и оформлению правовых актов. Уровень ЮТ зависит и от данных неюридических наук (в частности, приемы изложения нормативных актов в письменных документах построены на данных наук, занимающихся законами языка и стиля изложения);

в) ЮТ внешне материализуется в уровне совершенства правовых актов в качестве формы права.

Задания студенту, изучающему тему:

1. Назовите элементы ЮТ.

2. Назовите технические приемы ЮТ.

3. Назовите технические правила ЮТ.

4. Назовите технические средства ЮТ.

5. Назовите правовые позиции авторов, упоминаемых в параграфе.

§ 3. Юридическая техника и юридические технологии

Юридическая техника выступает как неотъемлемая часть юридической технологии. Если юридическая технология отвечает на вопрос, как делать, в какой последовательности осуществлять те или иные юридические операции, то юридическая техника отвечает на вопрос, с помощью каких приемов, каких средств должны осуществляться те или иные технологические операции, действия.

Техника (др.-греч. от — искусство, мастерство, умение) — это общее название различных приспособлений, механизмов и устройств, не существующих в природе и изготовляемых человеком для осуществления процессов производства и обслуживания непроизводственных потребностей общества.

Основное назначение техники — избавление человека от выполнения физически тяжелой или рутинной (однообразной) работы, чтобы предоставить ему больше времени для творческих занятий, облегчить его повседневную жизнь.

Различные технические устройства позволяют значительно повысить эффективность и производительность труда, более рационально использовать природные ресурсы, а также снизить вероятность ошибки человека при выполнении каких-либо сложных операций. Юридическая техника также позволяет повысить эффективность труда юристов.

Универсальная классификация технических средств еще не создана, да и вряд ли будет создана в будущем. В настоящее время в основном техника классифицируется по областям применения, например: юридическая, промышленная, вычислительная, транспорт и т.д. Дополнительно технику можно разделить на производственную, например, станки, инструменты, средства измерения и т.д., и непроизводственную — бытовая техника, легковой транспорт, техника для досуга.

Признаками юридической техники являются:

производительность — количество юридической материи, созданной в единицу времени, например, скорость подготовки проекта закона;

надежность — способность без отказов выполнять свои функции на надлежащем уровне качества или отвечать поставленным требованиям в течение заданного промежутка времени. Способность закона решать социальную задачу с установленной государством степенью точности;

долговечность. В понятие долговечности входит физический и моральный износ, то есть когда использование закона долгие годы становится экономически невыгодным или нецелесообразным из-за появления более совершенных решений. В правовых системах разных государств существуют законы-однодневки и живущие несколько столетий;

экономичность — количество материальных ресурсов, времени, энергии, затрачиваемых на производство единицы продукции и т.д. Это также количество финансовых и материальных ресурсов, используемых при решении социальных задач, например, социальная задача модернизации образования и т.д.

Основа технического прогресса — повышение основных показателей всех видов техники, в том числе и юридической. Такой процесс называется модернизацией.

Технология (от др.-греч. — искусство, мастерство, умение; — мысль, причина; методика, способ производства, способ создания закона) — в широком смысле — совокупность методов, процессов и материалов, используемых в какой-либо отрасли деятельности, а также научное описание способов, например, юридического производства; в узком — комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на создание, использование, совершенствование правовых актов с номинальным качеством и оптимальными затратами, обусловленных текущим уровнем развития науки, ЮТ и общества в целом.

В конце XVIII века в общем массиве знаний о технике стали различать традиционный описательный раздел и новый, нарождающийся, который получил название «технология». Иоганн Бекман (1739 — 1811) ввел в научное употребление термин «технология», которым он назвал научную дисциплину, читавшуюся им в германском университете в Геттингене с 1772 г. В 1777 г. он опубликовал работу «Введение в технологию», где писал: «Обзор изобретений, их развития и успехов в искусствах и ремеслах может называться историей технических искусств; технология, которая объясняет в целом, методически и определенно все виды труда с их последствиями и причинами, являет собой гораздо большее». Позже в пятитомном труде «Очерки по истории изобретений» (1780 — 1805 гг.) он развил это понятие. (Salomon J. What is Technology? The Issue of its origins and definitions // Historiy of technology. 1984. Vol. 1. 113 — 156).

Технология — в широком смысле — объем знаний, которые можно использовать для производства юридических услуг из юридических ресурсов. Технология — в узком смысле — способ преобразования юридической материи. Технология включает в себя методы, приемы, режим работы, последовательность операций и процедур, она тесно связана с применяемыми средствами, инструментами, используемыми материалами.

Современные технологии основаны на достижениях научно-технического прогресса и ориентированы на производство продукта: юридическая технология создает материальный продукт. Технология — это также научная дисциплина, разрабатывающая и совершенствующая способы и инструменты юридического «производства».

Технология по методологии ООН:

либо технология в чистом виде, охватывающая методы и технику производства товаров и услуг (например, юридических) (dissembled technology);

либо воплощенная технология, охватывающая машины, оборудование, сооружения, целые производственные системы и продукцию с высокими технико-экономическими параметрами (embodied technology).

Юридическая технология представляет самостоятельное научно-обоснованное теоретико-правовое направление. Ей присущи индивидуальные задачи, предмет и методология. Задача юридической технологии заключается в получении и применении знаний об оптимизации механизмов осуществления юридической деятельности. Предмет — сущность правил, средств, механизмов выполнения юридической деятельности, а методология юридической технологии — это способы получения знаний об основных закономерностях выполнения и осуществления юридической деятельности. (Илясов А.Н. Правоприменительная техника и правоприменительная технология: теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2008).

Юридическая техника — совокупность определенных приемов, правил, методов, применяемых как при разработке содержания и структуры правовых актов, так и при их претворении в жизнь. Элементами ЮТ являются юридическая терминология (юридические термины), юридические конструкции, способы построения нормативно-правовых актов с помощью, например, нормативных правовых предписаний. Виды ЮТ — законодательная техника, судебная техника и т.д. (Большой юридический словарь. Академик.ру, 2010).

Средства юридической техники крайне разнообразны. Их можно подразделить на:

— формально-атрибутивные (реквизиты документа);

— логические (структура документа в целом, внутренняя структура норм);

— языковые (все средства языка, в том числе терминология, речевые клише, метафоры, языковые символы и т.д.);

— специально-юридические (юридические конструкции, презумпции, фикции, ссылки, отсылки, оговорки, примечания и т.д.).

Задания студенту, изучающему тему:

1. Чем отличается юридическая техника от юридической технологии?

2. Назовите признаки юридической техники.

3. Сформулируйте правовые позиции упомянутых авторов на изучаемую тему.

§ 4. Теория юридической техники:

предмет, структура, методы познания

Теория — мысленная (понятийно-дискурсная) модель реальности, противоположность чувственной перцептивной модели. Научная теория — логически взаимосвязанная система понятий и утверждений о свойствах, отношениях и законах некоторого множества идеализированных объектов (Батурин В.К. Общая теория управления. М., 2012). Дискурс (фр. discours, от лат. discursus — рассуждение, довод) — одно из сложных и трудно поддающихся определению понятий современной лингвистики, семиотики и философии, получившее широкое распространение в англо- и, особенно, франкоязычных культурах. Перцептивная модель, представление — образ ранее воспринятого предмета или явления, а также образ, созданный продуктивным воображением; форма чувствительного отражения в виде наглядно-образного знания.

Предметом юридической техники являются закономерности юридической деятельности. С позиции общей теории управления деятельность состоит из двух элементов: познания и управления. Предмет ЮТ является частью объекта ЮТ как социально-правового феномена. Предмет ЮТ составляют понятийные, типологические, структурные аспекты ЮТ, а также система и особенности ее средств.

Для того чтобы разобраться в понятии «юридическая деятельность», рассмотрим вначале понятие «деятельность». Деятельность — специфически человеческая форма активного отношения к окружающему миру, содержание которой составляет его целесообразное изменение и преобразование. Деятельность человека предполагает определенное противопоставление субъекта и объекта деятельности: человек противополагает себе объект деятельности как материал, который должен получить новую форму и свойства, превратиться из материала в продукт деятельности. При анализе понятия «деятельность» использованы материалы В.К. Батурина.

Всякая деятельность включает в себя цель, средство, результат и сам процесс деятельности, и следовательно, неотъемлемой характеристикой деятельности является ее осознанность. Деятельность является реальной движущей силой общественного прогресса и условием самого существования общества. Вместе с тем история культуры доказывает, что деятельность как таковая не является исчерпывающим основанием человеческого существования. Если основанием деятельности является сознательно формулируемая цель, то основание самой цели лежит вне деятельности, в сфере человеческих мотивов, идеалов и ценностей. Современное мировое глобальное развитие все более демонстрирует, что не только деятельность в сфере искусства или нравственности, но и научно-познавательная деятельность получает свой смысл в конечном счете в зависимости от ее нравственной ориентированности, от ее влияния на человеческое существование. С другой стороны, зависимость самой деятельности от других социальных факторов выражается в том, что в разных типах культуры она занимает существенно различное место, выступая то в роли носителя высшего смысла человеческого бытия, то на правах необходимого условия жизни.

Существуют многообразные классификации форм деятельности — разделение деятельности на духовную и материальную, производственную, трудовую и нетрудовую, теоретическую и практическую и т.д. С точки зрения творческой роли деятельности в социальном развитии особое значение имеет деление ее на репродуктивную (направленную на получение уже известного результата известными же средствами) и продуктивную деятельность, или творчество, связанное с выработкой новых целей и соответствующих им средств или с достижением известных целей с помощью новых средств.

В истории познания понятие деятельность играло и играет двоякую роль: во-первых, мировоззренческую, объяснительного принципа, во-вторых, методологического основания ряда социальных наук, где деятельность человека становится предметом изучения. В качестве мировоззренческого принципа понятие деятельность утвердилось, начиная с немецкой классической философии, когда в европейской культуре восторжествовала новая концепция личности, характеризуемой рациональностью, многообразными направлениями активности и инициативы, и были созданы предпосылки для рассмотрения деятельности как основания и принципа всей культуры. Первые шаги к такой точке зрения сделал Кант. В ранг всеобщего основания культуры деятельность впервые возвел Фихте, рассматривая субъект («Я») как чистую самодеятельность, как свободную активность, которая созидает мир («не-Я») и ориентируется на этический идеал. Но поскольку Фихте ввел ряд внедеятельностных факторов (созерцание, совесть и др.) в качестве решающих критериев деятельности, он тем самым подорвал единство своей концепции.

Наиболее развитую рационалистическую концепцию деятельности построил Гегель. С позиций объективного идеализма он толкует деятельность как всепроникающую характеристику абсолютного духа, порождаемую имманентной потребностью последнего в самоизменении. Главную роль он отводит духовной деятельности и ее высшей форме — рефлексии, т.е. самосознанию. Такой подход позволил Гегелю построить цельную концепцию деятельности, в рамках которой центральное место занимает проясняющая и рационализирующая работа духа. В концепции Гегеля обстоятельному анализу подвергнута диалектика структуры деятельности (в частности, глубокая взаимоопределяемость цели и средства), сделаны ряд глубоких замечаний о социально-исторической обусловленности деятельности и ее форм.

В послегегелевской философии концепция деятельности, развитая немецким классическим идеализмом, подвергается резкой критике, при этом акцент перемещается с анализа рациональных компонентов целеполагания на более глубокие слои сознания, обнаруживающиеся в жизни человека. Против гегелевской концепции выступил Кьеркегор. Разумному началу в человеке он противопоставляет волю, а деятельности, в которой Кьеркегор видит отрешенное от подлинного бытия функционирование, противополагает жизнь, человеческое существование. Волюнтаристская и иррационалистичная линия (Шопенгауэр, Ницше, Э. Гартман и т.д.), рассматривающая волю как основу мирового и индивидуального существования, на место разумного целеполагания (т.е. деятельности) ставит порыв и переживание. Эта тенденция получила свое продолжение в современном экзистенциализме. Вместе с тем в конце XIX в. реализуется и другая философская линия, делающая акцент на межличностных (общечеловеческих) компонентах культуры, которые выступают как регулятивы деятельности и ее направленности (баденская школа неокантианства с ее учением о ценностях, Кассирер и его концепция роли знаковых структур). Феноменология Гуссерля отказала в самодостаточности формам деятельности, сложившимся в новоевропейской культуре, и поставила эти формы в более широкий контекст (выраженный, в частности, в понятии «жизненный мир»).

Тенденция отказа от рассмотрения деятельности как сущности человека и единственного основания культуры усиливается в западной философии на рубеже XIX — XX вв. Это связано с утратой буржуазной цивилизацией социального оптимизма и с критикой техницистского активизма, осуществляемой некоторыми направлениями философии.

Принцип деятельности как источника происхождения многообразных продуктов культуры и форм социальной жизни сыграл важную методологическую роль в становлении и развитии ряда социальных наук. Например, в культурно-исторической теории Л.С. Выготского мышление было рассмотрено как результат интериоризации практических действий и свойственной им логики. Концепция деятельности сыграла важную роль в развитии языкознания, психологии, этнографии, права и др.

Теория социального действия (М. Вебер, Ф. Знанецкий) наряду с анализом рациональных компонентов целеполагающей деятельности подчеркивает значение ценностных установок и ориентации, мотивов деятельности, ожиданий, притязаний и т.д., что приводит к психологизации понятия деятельность (Философский энциклопедический словарь. М., 1983).

Юридическая деятельность — это профессиональная деятельность, т.е. деятельность, осуществляемая в рамках профессии по разным специальностям. Юридическая деятельность опирается на юридический опыт. Системный анализ юридического опыта провел русско-французский правовед и философ Ж. Гурвич.

Существуют разные виды юридической деятельности. По субъектам деятельности — это деятельность физических и юридических лиц, государственных и муниципальных органов и т.д.

Юридическую деятельность нередко рассматривают как волевые действия юристов, основанные на юридическом мышлении. Юридическая деятельность включает в себя помимо рациональной стороны еще и моральную. Существуют различные виды юридической деятельности (судебная, адвокатская и др.).

Одним из видов юридической деятельности является юридическая практика — деятельность, по изданию, толкованию и реализации юридических предписаний в единстве с накопленным социально-правовым опытом. В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений различают следующие типы юридической практики:

— правотворческая;

— правоприменительная;

— распорядительная;

— интерпретационная и другие.

По субъектам деятельности выделяют:

— законодательную;

— судебную;

— следственную;

— нотариальную и другую (Большой юридический словарь. Академик.ру, 2010).

Методы познания юридической техники — это совокупность приемов, способов, подходов исследования юридической деятельности. Методы делятся на следующие виды: общенаучные, логические, лингвистические, технические, диалектические и т.д. Метод (от др.-греч. — путь исследования или познания) — систематизированная совокупность шагов, действий, которые необходимо предпринять, чтобы решить определенную задачу или достичь определенной цели. В отличие от области знаний или исследований, является авторским, то есть созданным конкретной персоной или группой персон, научной или практической школой. В силу своей ограниченности рамками действия и результата, методы имеют тенденцию устаревать, преобразовываясь в другие методы, развиваясь в соответствии с временем, достижениями технической и научной мысли, потребностями общества. Совокупность однородных методов принято называть подходом. Развитие методов является естественным следствием развития научной мысли. Существуют следующие методы познания: аналитический, диалектический, интуитивный, научный, обобщенный, экспериментальный, дедуктивный и другие.

Научный метод — совокупность основных способов получения новых знаний и методов решения задач в рамках любой науки.

Метод включает в себя способы исследования феноменов, систематизацию, корректировку новых и полученных ранее знаний. Умозаключения и выводы делаются с помощью правил и принципов рассуждения на основе эмпирических (наблюдаемых и измеряемых) данных об объекте. Базой получения данных являются наблюдения, эксперименты и другие способы сбора информации. Для объяснения наблюдаемых фактов выдвигаются гипотезы и строятся теории, на основании которых формулируются выводы и предположения. Полученные прогнозы проверяются экспериментом или сбором новых фактов.

Важной стороной научного метода, его неотъемлемой частью для любой науки является требование объективности, исключающее субъективное толкование результатов. Не должны приниматься на веру какие-либо утверждения, даже если они исходят от авторитетных ученых. Для обеспечения независимой проверки проводится документирование наблюдений, обеспечивается доступность для других ученых всех исходных данных, методик и результатов исследований. Это позволяет не только получить дополнительное подтверждение путем воспроизведения экспериментов, но и критически оценить степень адекватности, валидности (одна из важнейших характеристик психодиагностических методик и тестов, один из основных критериев их качества. Это понятие близко к понятию достоверности, но не вполне тождественно) экспериментов и результатов по отношению к проверяемой теории.

Структура юридической техники. Структура курса ЮТ состоит из общей и особенной части. Общая часть включает следующие вопросы: задачи, функции, структура, элементы, место ЮТ в системе юридической науки; методы изучения юридической техники; история развития ЮТ; понятие и содержание ЮТ и т.д.

Особенная часть включает технику разного вида юридической деятельности: правотворческую технику; технику опубликования правовых актов; технику систематизации юридических документов; интерпретационную технику; правореализационную технику; правоприменительную технику и т.д.

В качестве критериев деления ЮТ предлагаются: виды юридических профессий, субъекты юридической деятельности, объект воздействия, форма юридической деятельности, особенности составляемого правового акта, стадии его создания, отраслевая принадлежность, виды юридической деятельности, уровни существования права, типы правовых систем, используемые формы права и др.

Метод познания ЮТ. При изучении ЮТ используется весь комплекс традиционно применяемых в социологии и юриспруденции научных методов. Методологическую основу исследования составляет диалектический метод научного познания. Диалектическая логика, сочетаемая с формальной, деонтической, обеспечивает соблюдение всеобщих принципов научного познания (объективности, всесторонности, историзма, единства теории и практики, развития предмета исследования, его логической определенности, системности и всесторонности исследования). Исторический метод позволяет проследить эволюцию ЮТ как социально-правового феномена и научно-правовой категории, выявить ее историческую связь с правом и проблемами правопонимания. Использование сравнительно-правового метода дает возможность оценить специфику ЮТ как национального и в то же время универсального явления. Структурный анализ в контексте системного позволяет раскрыть внутреннее строение ЮТ, обнаружить связи между ее элементами, исследовать внутреннюю структуру каждого из них. Также используются сравнительный, функциональный, классификационный методы. Применяются также лингвистический, интерпретационный, аксиологический, культурологический, антропологический, социально-психологический и другие методы.

Состав ЮТ образуют два уровня технико-юридических инструментов, носящих общий характер, т.е. проявляющих себя на всех уровнях существования права, во всех видах юридической деятельности: 1) правила и 2) средства ЮТ. Отдельные типы ЮТ (правотворческая, правоинтерпретационная, правореализационная и т.п.) характеризуются, помимо общих, набором собственного, видового технико-юридического инструментария.

Правила (требования) ЮТ — разработанные наукой и (или) официально установленные нормативы, соблюдение которых в процессе юридической деятельности выступает критерием ее качества. Значительная часть правил ЮТ относится к ее отраслевым разновидностям.

Система общих правил ЮТ включает две группы: внешние, устанавливающие определенные критерии оценки результата юридической деятельности (справедливость, демократизм, свобода, законность, гуманизм и т.п.) и внутренние правила, характеризующие процесс осуществления юридической деятельности (экономичность, обоснованность, целесообразность, рациональность и др.).

Средства (приемы) ЮТ — специфические инструменты профессиональной юридической деятельности, обеспечивающие достижение ее целей. Наиболее значимые общие средства ЮТ могут быть объединены в три группы: общесоциальные, доктринальные и нормативные средства. Их взаимосвязь в определенной мере отражает логику формирования и действия права, охватывая те компоненты, без которых его существование невозможно.

Юридические термины — средства юридической техники, с помощью которых конкретные понятия приобретают словесное выражение в тексте нормативного акта. Являясь первичным материалом для написания норм права, юридические термины имеют сквозное значение. Используя юридические термины, государство в лице своих органов власти говорит на языке права и выражает свою волю: отменяет и изменяет нормы; устанавливает новые правила поведения; закрепляет сложившиеся общественные отношения. С помощью юридических терминов какие-либо волеизъявления принимают форму конституций, текущих законов, постановлений правительства, инструкций министерства и т.д.

В юридической литературе юридические термины обычно подразделяют на три вида: а) общеупотребительные термины, которые используются в обыденной речи и понятны всем: б) специально-юридические термины, которые обладают особым правовым содержанием (аккредитив, трудовой договор, служебный контракт, исковое заявление и т.п.). Такие термины служат для обозначения юридических понятий, выражения юридических конструкций, отраслевой типизации и т.д.; в) технические термины, которые отражают область специальных знаний, например, правила техники безопасности, техническое обслуживание оборудования, проведение экспертизы технических решений и т.п.

Общеупотребительные термины могут стать и юридическими. Так, термин «правовое пространство», появившийся несколько лет назад в процессе парламентских и журналистских дебатов, превращается из общеупотребительного в специально-юридический.

Существуют определения, которые прямо не регулируют общественные отношения, а раскрывают содержание каких-либо юридических терминов. Например, административное правонарушение в административном праве, оферта и акцепт в гражданском праве, акциз в финансовом праве, дисциплина труда в трудовом праве, обучение в образовательном праве и т.д. Такие нормы носят название нормы-дефиниции.

Эффективность юридических терминов зависит от того, как законодатель выполняет ряд правил, предъявляемых к юридической терминологии. Таковыми являются: а) единство терминологии. Необходимо, чтобы для обозначения одних и тех же понятий использовались одни и те же термины; б) использование общепризнанных терминов, т.е. термины должны употребляться в быту. Такие термины закрепляются законодательно; в) стабильность терминологии. Недопустимо без достаточных на то оснований отказываться от используемых юридических терминов.

Вопросы студенту, изучающему тему:

1. Назовите предмет ЮТ.

2. Определите методы познания ЮТ.

3. Назовите структуру ЮТ.

4. Назовите правовую позицию по изучаемой теме названных авторов.

5. Составьте краткое описание жизни и творчества упомянутых в параграфе авторов.

§ 5. Философия и социология юридической техники

Философия ( — любовь, стремление, жажда + — мудрость — др.-греч. (дословно: любовь к мудрости) — дисциплина, изучающая наиболее общие существенные характеристики и фундаментальные принципы реальности (бытия) и познания, бытия человека, отношения человека и мира. Философия обычно рассматривается как одна из форм мировоззрения, одна из форм человеческой деятельности, особый способ познания, теория или наука.

Философия права (или правовая философия) — раздел философии и юриспруденции, который занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, семьи, общества и государства, всего мира.

Разделы философии права:

правовая онтология — это учение о бытии права, его природе, сущности, принципах, основных гранях права (догме права, правовом содержании, правовых идеях), разграничении права и закона;

правовая гносеология, в рамках которой постигаются теория и методология познания правовой реальности, связанные с разграничением права на естественное и позитивное, с формированием юридического и легистского правопонимания (культ закона, точнее, административных распоряжений, осуществляющего централизованную власть правителя, — вот основной тезис легизма. См.: Васильев Л.С. Конфуцианство и легизм // История Востока. URL: http://www.bibliotekar.ru/istoriya-vostoka/68.htm). В этом разделе философии складываются основания методологии современной юриспруденции, формируются подходы, методы, концепции, определяющие направления исследования правовой реальности;

правовая аксиология — это учение о ценностях, которые обеспечиваются правом (ценности права), и о ценностях самого права (правовые ценности);

правовая антропология — учение о месте человека в праве и права в человеке, о его отношении к правовым явлениям, способности создавать право и воспринимать его содержание. Как природное существо человек находится в постоянном конфликте с искусственно созданными мирами, культурой вообще, правовой культурой в частности;

правовая логика — учение о системе правовых понятий и правовом мышлении. При этом правовое мышление выступает как специфическая интеллектуальная деятельность, направленная на решение задач, связанных с использованием правовых средств и правовых аргументов. Без правовой логики невозможно существование юридической терминологии;

правовая герменевтика — теория постижения и истолкования смыслов, содержащихся в разнообразных правовых текстах — законах, инструкциях, решениях, приговорах и т.д. Правовая герменевтика ориентирована на интерпретатора, поэтому толкование является искусством профессионала. Чем выше уровень профессионализма, тем ближе толкование к пониманию правовой реальности.

Можно назвать как минимум двадцать пять философских вопросов права, от решения которых зависит сущность применения ЮТ:

1) право и свобода;

2) право и справедливость;

3) соотношение фактической и формальной справедливости в праве;

4) право и правда;

5) право как добро и зло;

6) соотношение свободы и справедливости в праве;

7) право и сила;

8) сущность права;

9) содержание и формы права;

10) право как необходимость и случайность;

11) право как иллюзия человеческого разума;

12) право как форма всеобщей взаимосвязи;

13) право и развитие общества и государства;

14) проявление в праве действия закона единства и борьбы противоположностей;

15) проявление в праве закона перехода количественных изменений в качественные;

16) право как средство перехода количественных изменений в качественные;

17) право как форма синергетики, как форма глобального эволюционизма;

18) проявление в праве закона отрицания отрицания;

19) право как знание;

20) право как ценность;

21) право как честность;

22) право как закон;

23) право как закономерность, случайность и неопределенность;

24) право как необходимость и причинность;

25) право и детерминизм и т.д.

В зависимости от понимания свободы используется разная юридическая техника.

В зависимости от понимания справедливости также меняется юридическая техника. Философские вопросы влияют на задачи юридической техники. Например, при подготовке проекта закона в нем должен быть заложен определенный уровень справедливости. Справедливость делится на фактическую и формальную. Необходимо определить, каково будет соотношение фактической и формальной справедливости в законе. Ни одна правовая система не обходится без фактической справедливости. В российской правовой системе это: минимальная заработная плата, одинаковый возраст выхода на пенсию, одна процентная ставка подоходного налога и т.д.

Важнейшей задачей ЮТ является обеспечение реальности формальной свободы. Может ли любой человек в любом поселении России реализовать свою свободу? С какими препятствиями он может встретиться при этом? Какой механизм государственной помощи необходимо установить в каждом муниципальном образовании и нужен ли такой механизм? Это все вопросы ЮТ. Другая проблема — баланс соотношения свободы и справедливости в правовых нормах.

Для понимания сущности юридической техники важнейшим является вопрос о природе права. Научные споры о природе права имеют долгую и непростую историю. Рассмотрим взгляды на эту проблему Г.Л.А. Харта, изложенные в его труде «Понятие права» (М., 2007), который называют главным произведением философии права в XX в.

Споры о природе права включают несколько принципиальных проблем, касающихся тех аспектов права, которые естественно вызывали во все времена споры в умах людей, знающих право и его применяющих.

Существуют принципиальные вопросы в проблеме понимания права: «Что такое право?», «В чем заключается природа (или сущность) права?» и т.д.

Общей чертой права во все времена являлось то, что определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными (optional), а становятся в некотором смысле обязательными.

Как закон и правовое принуждение отличаются от приказов, подкрепленных угрозами, и как они соотносятся с ними? Во все времена такой была первая важнейшая проблема, скрывающаяся в вопросе: «Что есть право?».

Задача государства — сделать поведение не произвольным, а обязательным. Право и мораль имеют частично совпадающий словарь. Все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) некоторых фундаментальных моральных требований. Убийство и беспричинное использование насилия — очевидные примеры совпадения между запрещениями права и морали. Понятие о справедливости объединяет обе области: это и добродетель, и равенство. Люди говорят о «справедливости в соответствии с законом», но также о справедливости или несправедливости самих законов.

Закон часть людей понимает как «ветвь» нравственности или справедливости. Его соответствие (congruence) принципам нравственности или справедливости является его «сущностью» в большей степени, чем приказы и угрозы. Эта доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критически настроенных к правовому «позитивизму», унаследованному от Джона Остина. Это британский юрист (1790 — 1859), один из первых представителей юридического позитивизма. Он был учеником Бентама и основателем аналитической школы. Он преподавал юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон) и издал в 1832 г. книгу «Лекции о юриспруденции, или Философия позитивного права».

Термин «право», писал Остин, используется в самых разных смыслах: для обозначения не только права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции. Остин различает и разграничивает этику — область оценок, суждений о добре, зле и др., науку о законотворчестве — представления о том, каким должно быть право и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право — приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Развивая мысли Бентама, Остин писал, что целью правительства является общее благо, а не свобода, поскольку в разных условиях различны степень полезности свободы или степень ее ограничений. Остин был приверженцем классического либерализма. Он утверждал, что суверенная власть ничем не связана, преграды ее деятельности ставят только религия, мораль и согласие подданных или привычка большинства подданных к повиновению данной власти. Право — это «повеление суверена». Наилучшей формой права Остин, как и Бентам, считал кодексы. В отличие от Бентама он признавал частью права судебные прецеденты, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Считается, что распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма. Утверждение, что несправедливый закон не есть закон, в той же степени преувеличено и парадоксально, если не ложно, что и «статуты не являются законами» или «конституционное право не является частью законодательства» (constitutional law is not law).

Приведем взгляды Остина на право. Те, кто понимает закон как приказ, подкрепленный угрозами, и те, кто видит связи права и нравственности или справедливости, сходным образом говорят о праве как содержащем правила, если не состоящем преимущественно из них. Что составляет суть правила? Что означает сказать, что они существуют. Действительно ли суды применяют правила или просто притворяются, что делают это? Как только понятие оказалось под сомнением, как это случилось в юриспруденции в этом веке, сразу же появились большие расхождения во мнениях.

В чем ключевое различие между просто совпадающим привычным поведением в социальной группе и существованием правила, знаками которого часто являются слова «должен», «следует» и «обязан»? В этом вопросе теоретики права разделились, особенно в новейшее время, когда несколько обстоятельств выдвинули эту проблему на первый план. В случае правовых правил очень часто говорится (held), что ключевое различие (элемент «долженствования» и «обязанности») состоит в том, что отклонение от определенных типов поведения, вероятно, встретит враждебную реакцию, и в случае правовых правил оно будет наказано должностными лицами. В случае правовых правил эти предсказуемые последствия определены и официально организуются, в случае же неправовых правил, хотя и возможна подобная враждебная реакция на отклонения, она не организована и не определена по своему характеру.

Очевидно, что предсказуемость наказания является одним из важных аспектов правовых правил. Можно сформулировать множество возражений против такого предсказательного истолкования, но одно, которое характеризует целую школу правовой теории в Скандинавии, заслуживает внимательного рассмотрения. Оно заключается в том, что, если мы внимательно посмотрим на деятельность судьи или должностного лица, которое наказывает за отклонения от правовых правил (или деятельность тех частных лиц, которые выказывают осуждение или критикуют за отклонения от неправовых правил), мы увидим, что правила заключены в этой деятельности таким способом, который совершенно не объясняется этим предсказательным истолкованием. Ибо судья, вынося приговор, принимает правило в качестве руководства, а нарушение правила рассматривается им в качестве основания и оправдания того, что нарушитель наказывается. Он не смотрит на правило как на положение о том, что он и другие, вероятно, накажут за отклонения, хотя наблюдатель и может смотреть на правило именно таким образом. Предсказательный аспект правила (хотя и достаточно реальный) иррелевантен его (судьи) целям, в то время как статус правила как руководства и как оправдания существенен. Это же является истинным и для неформальных упреков, делаемых при нарушении неправовых правил. Они тоже являются не просто предсказуемыми реакциями на отклонения, а чем-то руководствующимся и оправдываемым существованием правила. Так, говорим, что делаем выговор или наказываем человека, потому что он нарушил правило, а не просто, что было вероятным, что мы наказали бы его или сделали бы ему выговор.

Существует нечто внешнее, некая невидимая часть устройства универсума, руководящая нами и контролирующая нас. Мы здесь находимся в сфере фикции, с которой, как говорят, право всегда было связано. Лишь поскольку мы принимаем эту фикцию, мы можем говорить торжественно о правлении «законов, не людей».

Скептицизм относительно характера правовых правил не всегда принимал крайние формы осуждения простого понятия обязывающего правила как запутанного и фиктивного. Вместо этого превалирующая форма скептицизма в Англии и Соединенных Штатах призывает нас пересмотреть тот взгляд, что правовая система всецело или хотя бы в первую очередь состоит из правил. Суды так оформляют свои решения, чтобы сложилось впечатление, что их решения являются необходимыми следствиями предопределенных правил, смысл которых фиксирован и ясен. В простых случаях это может быть так, но в подавляющем большинстве случаев, которые представляют проблему (trouble) для судов, ни статуты, ни прецеденты, в которых правила, как утверждается, содержатся, не позволяют достичь одного определенного результата. В большинстве случаев всегда присутствует выбор. Судье приходится выбирать между альтернативными значениями, которые необходимо придать словам статута, или между конкурирующими интерпретациями того, к чему сводится (amounts to) прецедент. Это лишь традиция — считать, что судьи «находят», а не «производят» закон, которая скрывает это и представляет их решения, как если бы они были заключениями, легко сделанными из ясных, уже существующих правил, без вмешательства судейского выбора. Все правила имеют оттенок неопределенности, когда судья должен выбирать между альтернативами. Даже смысл кажущегося невинным положения акта о завещаниях о том, что завещатель должен подписать завещание, может оказаться вызывающим сомнения в определенных обстоятельствах. Что если завещатель использовал псевдоним? Или если его рукой водил кто-то другой? Или если он написал только инициалы? Или если он поставил свое полное правильное имя самостоятельно, но в начале первой страницы, а не в конце последней? Являлись бы все эти случаи «подписью» в смысле, указанном правовым правилом?

Если так много неопределенности может вдруг появиться в скромных сферах частного права, насколько больше мы найдем ее в высокопарных фразах конституции, таких, как пятая и четырнадцатая поправки к Конституции Соединенных Штатов, говорящих, что ни одно лицо не будет «лишено жизни, свободы или собственности без должного законного процесса (due process of law)»? Об этом один автор сказал, что истинный смысл этой фразы в действительности совершенно ясен. Это означает, что «ни один w не будет x или y без z, где w, x, y и z могут принимать любые значения в широком диапазоне». Напоследок скептики напоминают, что не только правила неопределенны, но и интерпретации их судами могут быть не только авторитетными, но и окончательными. В свете всего этого, не является ли понятие закона как, по существу, содержания правил большим преувеличением, если не ошибкой? Такие мысли приводили к парадоксальному отрицанию: «Статуты — источники права, но не само право».

Герберт Лайонель А. Харт указывал на существование трех постоянно возникающих вопросов:

Чем право отличается от приказов, подкрепленных угрозами, и как оно связано с ними?

Чем правовая обязанность отличается от моральной и как связана с ней?

Что такое правила и в какой степени право есть дело правил (affair of rules)?

Философские проблемы права, философия права понимаются авторами различно. В.С. Нерсесянц в философии права рассматривает право в его различении и соотношении с законом (Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 10). С.С. Алексеев считает, что философия права — это новая, наиболее высокая ступень осмысления права, в известном смысле вершина обобщенных юридических знаний. Философия права дает мировоззренческое объяснение права (С.С. Алексеев. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 394).

Огромную роль в понимании права сыграл Гегель. По мнению В.С. Нерсесянца, Гегель использовал понятие права в следующих значениях:

1) право как свобода — «идея права»;

2) право как определенная форма и ступень свободы — «особое право»;

3) право как закон — «позитивное право».

По мнению Г.В.Ф. Гегеля, в праве человек должен найти свой разум… и постигнуть мысли, лежащие в основе права (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 57 — 58).

По мнению И. Канта, право — это совокупность условий, при которых произволение одного (лица) совместимо с произволением другого с точки зрения всеобщего закона свободы (Кант И. Введение в учение о праве // Собр. соч. М., 1994. Т. 6. С. 253).

И. Кант поставил ряд вопросов, важных для правопонимания:

1. Право ли то, что требуют законы?

2. Каков общий критерий, на основе которого можно вообще различать правое и неправое?

3. Что составляет основу положительного права?

Главное назначение ЮТ — сделать закон правом. В ЮТ можно назвать четыре направления:

1) как сделать закон правом;

2) как создать закон со 100% эффективностью;

3) как превратить закон в поведение;

4) как с помощью права решать социальные проблемы.

Л.Л. Фуллер назвал восемь случаев оказаться несостоятельным законодателем, которые каждый специалист по ЮТ должен знать:

1. Брак правового регулирования, который приводит к бессистемному судопроизводству ad hoc.

2. Необнародование норм права.

3. Неясность, непонятность законодательства.

4. Обратное действие норм права.

5. Противоречивость правовых норм.

6. Требования, которые являются невыполнимыми для субъекта или/и правителя.

7. Нестабильность законодательства (например, ежедневное внесение изменений в законы).

8. Противоречия между применением законов и требованиями самих законов.

Лон Льюис Фуллер (1902 — 8 апреля 1978) — выдающийся философ права, автор «Морали права» (1964). Фуллер в течение длительного времени был профессором права Гарвардского университета, в американском праве он известен своим творчеством в области договорного права. Его дискуссия с Г.Л.А. Хартом в Harvard Law Review (Т. 71) была чрезвычайно важной для оформления современных противоречий между правовым позитивизмом и естественным правом. Фуллер существенно повлиял на Рональда Дворкина, который в то время был студентом юридического факультета Гарвардского университета.

Р. Дворкин — критик правового позитивизма Харта считает, что право является «интерпретирующим» и следует из институциональной истории правовой системы. Судья, принимая решение, интерпретирует институциональный предыдущий опыт, «оправдывая» и «обосновывая» его. «Конструктивистская интерпретация права основана на политической легитимизации данной конкретной традиции, которая воплощена в доступном материале прошлого». Это обоснование и есть моральные принципы данной правовой системы («право как честность» или «целостность»). Отсюда следует, что существует лучшее с моральной («наиболее принципиальной») точки зрения решение всех дел. Дворкин конструирует воображаемую фигуру «юридического Геркулеса», судьи с неограниченными знаниями принципов права и неограниченным временем принятия решений. Он утверждает, что такой судья будет непогрешим. По Дворкину, право и нравственность связаны (в отличие от позитивистского равнодушия к морали), но связаны эпистемическим, а не «естественным» образом, как в концепциях «естественного права» XVIII века (логика знаний, «эпистемическая логика» (от греч. — знание) — подвид модальной логики, имеющий дело с высказываниями о знании (его состоянии)).

Рональд Дворкин (англ. Ronald Dworkin; 11 декабря 1931, Вустер, Массачусетс, США) — американский (работает также в Великобритании) юрист, политолог, философ и теоретик права, создатель концепции «права как целостности/честности» (law as integrity).

Социология права — комплексная наука, объединяющая социологический и юридический подход к праву. Социология права изучает влияние социальных условий на законотворчество и применение законодательства. Различают несколько подходов к вопросу об отношении права и экономики. Марксистская социология права считает, что законодательство служит господствующему классу, защищая, например, право собственности. Согласно М. Веберу, капитализм нуждается в системе всеобщего права. Социологи в первую очередь должны изучать не то, почему люди нарушают закон, а то, почему люди законы создают (Аберкромби Н., Хилл С., Тернер Б.С. Социологический словарь / Пер с англ. Казань, 1997. С. 312). По мнению Дэвида и Джулии Джери, социология права изучает социальный контекст, развитие и действие права (Дэвид Джери, Джулия Джери. Большой толковый социологический словарь. М., 1999. Т. 2. С. 268). ЮТ также изучает юридическую деятельность как элемент действия права. В этом предмете изучения социология права и ЮТ совпадают.

Вопросы студенту, изучающему право:

1. Изложите взгляды на философию права И. Канта.

2. Изложите взгляды на философию права С.С. Алексеева.

3. Изложите взгляды на философию права Р. Дворкина.

4. Что изучает правовая гносеология?

5. Изложите взгляды на философию права Г.В.Ф. Гегеля.

6. Изложите взгляды на философию права Лона Льюиса Фуллера.

7. Изложите взгляды на философию права Г.Л.А. Харта.

8. Изложите взгляды на философию права В.С. Нерсесянца.

9. Изложите взгляды на философию права Д. Остина.

10. Что изучает правовая герменевтика?

11. Что изучает правовая онтология?

12. Изложите собственные взгляды на философию права.

13. Как соотносятся философия права и философия ЮТ?

14. Как влияют философские концепции права на концепции ЮТ?

§ 6. Юридическая техника как синтез

теоретического и прикладного знания

ЮТ включает как теоретическое, так и прикладное знание.

Теоретическое знание или теория:

1) система основных идей в той или иной отрасли знаний. Для Геродота theorein (смотреть) и historein (расспрашивать) являются основой науки. У ионийских натурфилософов слово «теория» приобретает смысл духовного созерцания абстрактных вещей. У Аристотеля bios theoretikos — определяемая «мысленным рассмотрением вещей» жизнь;

2) в настоящее время теорией в противоположность голой эмпирии называется любое научное единство знания, в котором факты и гипотезы связаны в некоторую целостность, т.е. такое научное знание, в котором факты подводятся под общие законы, а связи между ними выводятся из последних. Социальные теории имеют вероятностный характер, причем обнаружение каждого согласующегося с этой теорией факта увеличивает степень ее достоверности, а обнаружение факта, противоречащего ей, делает ее менее достоверной, вероятной. Многие считают, что чем проще теория, тем ближе она к истине. Теория может быть как исходным пунктом правовых исследований, так и их результатом;

3) (греч. , theoria — рассмотрение, исследование) — учение, система идей или принципов. Является совокупностью обобщенных положений, образующих науку или ее раздел. Теория выступает как форма синтетического знания, в границах которой отдельные понятия, гипотезы и законы теряют прежнюю автономность и становятся элементами целостной системы. В теории каждое умозаключение выводится из других умозаключений на основе некоторых правил логического вывода. Теория позволяет прогнозировать следствие теоретических построений. Теории формулируются, разрабатываются и проверяются в соответствии с научным методом;

4) совокупность высказываний, замкнутых относительно логического следования. Такое предельно общее и наиболее абстрактное определение теории дает логика. С логической точки зрения теорией можно назвать любое высказывание, рассматриваемое вместе с его логическими следствиями;

5) высшая, самая развитая форма организации научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных связях определенной области действительности — объекта данной теории. По своему строению теория представляет внутренне дифференцированную, но целостную систему знания, которую характеризуют логическая зависимость одних элементов от других, выводимость содержания теории из некоторой совокупности утверждений и понятий — исходного базиса теории — по определенным логико-методологическим принципам и правилам;

6) выступает как наиболее совершенная форма научного обоснования и программирования практической, в том числе юридической, деятельности. При этом роль теории не ограничивается обобщением опыта практической деятельности и перенесением его на новые ситуации, а связана с творческой переработкой этого опыта, благодаря чему теория открывает новые перспективы перед юридической практикой, расширяет ее горизонты.

Опираясь на знание, воплощенное в теории, юрист способен создавать то, что не существует в системе права, но возможно с точки зрения открытых теорией объективных законов. Программирующая роль юридической теории по отношению к юридической практике применима во всех сферах юридической деятельности.

Законы юридической науки, классификации, типологии, первичные объяснительные схемы «генетически» могут предшествовать собственно теории, составляя базу ее формирования. Они нередко сосуществуют с теорией, взаимодействуя с нею в системе юридической науки, и даже входят в теорию в качестве ее элементов (теоретические законы, типологии, основанные на теории).

Научное знание теоретично, то есть всегда связано с размышлением о содержании понятий и о той исследовательской деятельности, которая к нему приводит.

Переход от эмпирической стадии правовой науки к теоретической стадии осуществляется через промежуточные формы теоретизации, в которых формируются первичные юридические, теоретические конструкции. Будучи источником возникновения теории, эти конструкции не образуют теорию. Теория представляет собой не просто сумму связанных между собой знаний, она содержит определенный механизм построения знания, единую систему знания.

В современной методологии юридической науки принято выделять следующие основные компоненты теории:

1) исходная эмпирическая основа. Она включает множество зафиксированных в данной области знания фактов, достигнутых в ходе экспериментов и требующих теоретического объяснения;

2) исходная теоретическая основа — множество первичных допущений, постулатов, аксиом, общих законов, в совокупности описывающих идеализированный объект теории;

3) логика теории — допустимые правила логического вывода и доказательства;

4) совокупность выведенных в теории утверждений (закономерностей, законов) с их доказательствами.

Построение идеализированного объекта теории: государства, права, института права, нормы права, свободного общества, справедливого общества — необходимый этап создания любой теории, например, теории государства и права, теории права, философии права, образовательного права, трудового права, служебного права и т.д.

Идеализированный объект теории права может выступать в разных формах, иметь математическое описание, выступать как конструктивное средство развертывания всей системы теории.

Теоретические законы, в отличие от эмпирических законов, формулируются не непосредственно на основе изучения опытных данных, а путем определенных мыслительных действий с объектом изучения.

Многообразию форм идеализации и, соответственно, типов объектов соответствует многообразие видов теории.

Развертывание теории предполагает построение новых уровней и слоев содержания теории на основе конкретизации теоретического знания о реальном предмете. Это связано с включением в состав теории новых допущений, с построением более содержательных идеализированных объектов.

Юридическая теория может развиваться в относительной независимости от эмпирического исследования: посредством знаково-символических операций по правилам математических или логических формализмов; посредством введения различных гипотетических допущений или теоретических моделей; путем мысленного эксперимента с идеализированными объектами. Реальное функционирование и развитие теории в науке осуществляется в органическом единстве с эмпирическим исследованием. Юридическая теория выступает как реальное знание о праве только тогда, когда она получает эмпирическую интерпретацию. Эмпирическая интерпретация способствует осуществлению опытной проверки теории, выявлению ее объяснительно предсказательных возможностей по отношению к реальной действительности. Решение об отказе от теории обычно связано с общей дискредитацией фактов, лежащих в ее основе, и появлением новых фактов, требующих новой юридической теории.

Литература: Карнап Р. (Рудольф Карнап (нем. Rudolf Carnap) (18 мая 1891, Вупперталь, Германия — 16 сентября 1970, Санта-Мария, Калифорния, США) — немецко-американский философ и логик, ведущий представитель логического позитивизма и философии науки). Философия. Методология. Наука. М., 1972.

Рузавин Г.И. Научная теория: логико-методологический анализ. М., 1978.

Швырев В.С. Теоретическое и эмпирическое в научном познании. М., 1978.

Научные знания могут быть:

эмпирическими (на основе опыта или наблюдения);

теоретическими (на основе анализа абстрактных моделей).

Научные знания должны быть основанными на эмпирической или теоретической доказательной базе.

Теоретические знания — законы, концепции, абстракции, аналогии, схемы, отображающие структуру и природу процессов, протекающих в предметной области. Эти знания объясняют явления и могут использоваться для прогнозирования поведения объектов.

Знание — форма существования и систематизации результатов познавательной деятельности человека. Знание помогает людям рационально организовывать свою деятельность и решать различные проблемы, возникающие в ее процессе.

Знание в широком смысле — субъективный образ реальности, в форме понятий и представлений.

Знание в узком смысле — обладание проверенной информацией (ответами на вопросы), позволяющей решать поставленную задачу.

Знание (предмета) — понимание предмета, умение обращаться с ним, разбираться в нем, а также использовать для достижения намеченных целей.

Знания фиксируются в образах и знаках естественных и искусственных языков. Знание противоположно незнанию (отсутствию проверенной информации о чем-либо).

Знание — информация о предмете.

Например, важнейшей задачей юридической техники является решение вопроса о том, как более объективно выразить в праве волю всего народа. И другой вопрос, как измерить волю народа в законах. Юридическим основанием для решения этих вопросов является ст. 3 Конституции РФ.

Согласно ст. 3 Конституции РФ:

1. Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ.

2. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

3. Высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы.

4. Никто не может присваивать власть в Российской Федерации. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуется по федеральному закону.

Для решения поставленной задачи необходим инновационный подход — получение нового знания, которое и позволит решить названную проблему. Это могут быть следующие вопросы:

1. Какие способы выяснения воли народа наиболее объективны?

2. Какие способы присвоения власти возможны?

3. Какие способы захвата власти возможны?

4. Каких лиц должны касаться выборы народом и как выбранное лицо должно быть связано с народом, его избравшим, или такая связь не нужна?

5. В каких формах народ осуществляет свою власть через органы государственной власти и органы местного самоуправления?

6. Формы осуществления народом власти непосредственно, и в каких случаях народ должен осуществлять власть непосредственно?

7. Народ — носитель суверенитета, содержание этой функции народа.

8. Народ как источник власти.

Другой пример. Согласно ст. 15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ. Для проверки выполнения этого правила можно составить классификатор противоречий правовых актов Конституции РФ.

Следующий пример. Конституция РФ согласно ст. 15 имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Возникает вопрос: как действует Конституция РФ в каждом виде правоотношений?

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. ЮТ как теоретическое знание.

2. ЮТ как практическое знание.

3. ЮТ как синтез теоретического и прикладного знания.

4. Изложите взгляды авторов, перечисленных в параграфе на изучаемую тему.

§ 7. Юридическая техника и законодательная техника

При изучении юридической и законодательной техники вначале необходимо рассмотреть их понятия. Юридическая техника — совокупность методов, средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации нормативно-правовых актов для обеспечения их совершенства. Важнейшая ее разновидность — законодательная (правотворческая), в частности кодификационная, техника.

Законодательная техника — система правил и приемов, используемых субъектами законодательного процесса для организации и осуществления законодательной деятельности. Законодательная техника должна обеспечить соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов и т.д.

Понятия юридической, законодательной, законопроектной, законотворческой, нормотворческой и правотворческой техники имеют разный объем и выступают в качестве частей друг друга. Наибольший объем имеет понятие юридической техники. Юридическая техника кроме нормотворческой включает в себя и интерпретационную, правоприменительную технику, а также технику систематизации нормативных правовых актов.

Вторым по объему после понятия ЮТ является понятие законотворческой техники. Оно шире понятия законодательной техники. Законотворческий процесс включает в себя все стадии, начиная с возникновения идеи будущего закона, его концепции и заканчивая внесением в него изменений, дополнений и отмены. Законодательный же процесс имеет более узкие рамки: его начальной стадией является появление потребности в новом законе, законодательная инициатива, конечной — промульгация закона. Таким образом, законодательный процесс выступает частью законотворческого процесса. Соответственно, и законодательную технику следует рассматривать как часть более широкого понятия — законотворческой техники.

Законопроектная техника является частью законотворческой техники: это система приемов, методик и правил разработки концепции и текста законопроекта. Сфера ее применения — первая (дозаконодательная) стадия законотворческого процесса. Дальнейшая работа над законопроектом представляет собой не законопроектную, а законодательную технику.

Законотворческая и нормотворческая (правотворческая) техника являются тождественными понятиями. Различие между ними заключается в том, что нормотворческая техника шире законотворческой, поскольку представляет собой систему средств, приемов, правил издания не только законов, но и других источников права (подзаконных нормативных правовых актов, договоров нормативного содержания и т.д.).

Законодательная техника — это система средств, правил и приемов подготовки наиболее совершенных по форме, структуре и содержанию проектов законодательных актов.

Одним из основополагающих вопросов законодательной техники является вопрос о средствах юридического выражения воли законодателя. Рассмотрим правовую позицию по этому вопросу С.С. Алексеева (Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. М., 2011. С. 488 — 490).

Государственная воля, чтобы она стала правом, должна быть возведена в закон и выражена на языке права. Эта деятельность осуществляется на основе юридической терминологии при помощи специальных средств юридической техники.

В соответствии с Конституцией РФ в основе государственной воли лежит народная воля. Важным вопросом является установление соотношения народной воли и государственной воли.

Средства юридической техники — это нематериальные формы, при помощи которых можно строить право — создавать его скелет, конструкции, облекать в юридический вид его содержание. Это соответствующие в основном идеальной структуре права своего рода типовые схемы, юридические нормы, входящие в действующую систему права.

Главными средствами юридической техники являются:

а) нормативное построение;

б) системное построение;

в) юридические конструкции;

г) отраслевая типизация.

О.А. Красавчиков к средствам юридической техники причисляет:

1) терминологию;

2) юридические конструкции;

3) презумпции и фикции;

4) систематизацию (см.: Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права. Свердловск, 1961. С. 124 — 132).

Отмечая плодотворный характер самого подхода автора к вопросам юридической техники, С.С. Алексеев указывает, что его позиция нуждается в дополнениях и уточнениях. Наряду с иным, вытекающим из последующего изложения, надо видеть, что систематизация есть правотворческая по своей основе юридически содержательная деятельность и с этой точки зрения она не может быть поставлена в один ряд с терминологией и юридическими конструкциями. В то же время, если связывать юридическую технику со структурой права (а это крайне существенно), необходимо среди технико-юридических средств выделить нормативное и системное построение воли законодателя и отраслевую типизацию норм (к тому же, как уже говорилось, юридическая техника включает приемы построения нормативного материала).

Нормативное построение. Перевод воли государства на язык права состоит прежде всего в том, что она на основе категорий правосознания (категорий «право» и «обязанность» и др.) при помощи юридической и иной терминологии излагается в виде нормативного предписания — конкретного, формально закрепленного государственно-властного веления нормативного характера (регулятивного, охранительного, дефинитивного и т.д.). Изложение государственной воли в виде нормы-предписания и есть та первичная типовая схема, с которой начинается юридико-техническое строительство права.

Системное построение. Нормативная организация воли законодателя не ограничивается только ее выражением в виде норм-предписаний. Нормативные предписания должны быть выражены в виде логических норм. Особо важно, чтобы при нормативном изложении были неразрывно связаны регулятивные и охранительные нормативные предписания.

Юридические конструкции. Это более высокий уровень технико-юридического выражения воли законодателя, отражающей характер (модель) связи между элементами и сторонами логических норм (характеристику юридических конструкций как модели см.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. N 3. С. 12 и след.). Юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой. В каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции, выраженные главным образом в кодифицированных нормативных актах. Таковы схемы (модели) составов преступлений в уголовном праве, в том числе разнообразные общие и специальные составы. Тщательностью отработки юридических конструкций отличается гражданское право (разнообразные конструкции договоров, например таких, как иррегулярная поклажа и иррегулярный заем; конструкция «ответственность без вины»; конструкция «присутствующие и отсутствующие субъекты» и т.д.). Состав и разработанность юридических конструкций являются одним из показателей технико-юридического уровня развития данной отрасли права, степени развития в ней нормативных обобщений, их отработанности.

Юридические конструкции представляют собой как бы готовые типовые образцы, схемы, в которые облекается нормативный материал. Их использование облегчает формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность, обеспечивает, следовательно, необходимую формальную определенность права. Важнейшая задача при создании юридических норм, а норма — тоже конструкция состоит в том, чтобы подобрать такие конструкции, которые соответствовали бы содержанию нормативного материала, позволяли бы с максимальной эффективностью обеспечить поставленные законодателем задачи.

Юридические конструкции складываются на основе опыта правотворчества (в основном кодификационного), в ходе которого отбираются наиболее целесообразные и отбрасываются устаревшие модели построения нормативного материала. Большую роль в их выработке играет правовая наука. Она не только теоретически закрепляет и осмысливает сложившиеся на практике типовые конструкции, но и ставит вопрос об их дальнейшем развитии.

Отраслевая типизация. Специфической конструктивной моделью, обеспечивающей изложение воли законодателя на языке права, является структурный тип правоотношения. Нормативные предписания для их системной организации должны быть изложены таким образом, чтобы они не только образовывали логические нормы и стройные юридические конструкции, но и включались в строго определенную отрасль права, соответствовали типическим чертам отраслевого правоотношения. Это достигается путем помещения данного предписания в отраслевой кодифицированный акт, подчинения его определенной системе общих норм, применения отраслевой терминологии и др.

По мнению Ю.А. Тихомирова, важным элементом законодательной техники является нормативная структуризация текста закона, то есть точная последовательность операций (Законодательная техника: Научно-практическое пособие. М., 2000). К ним относятся:

— действия по выработке композиции акта;

— установление его составных частей;

— формулирование правовых предписаний, норм;

— использование отсылок и других «юридических связок»;

— определение способов и порядка вступления акта в силу;

— отмена и изменение других правовых актов.

Ю.А. Тихомиров называет правила для выработки структуры законодательного текста.

Во-первых, необходимо выделять в законе в качестве его пяти составных частей: 1) заголовок, 2) преамбулу, 3) нормативные предписания, 4) заключительные и 5) переходные положения. Это могут быть главы и статьи, разделы, главы и статьи, части, разделы, главы и статьи. Подобное членение предопределяется объемом нормативного материала, но при одном непременном условии — первичной клеткой служит правовая норма. Статьи могут быть разделены на пункты с нумерацией. Заголовок должен быть кратким и емким, своего рода «нормативным девизом» закона. В преамбуле для больших по объему законов следует зафиксировать исходные позиции закона и его цели. Нередко этому посвящаются первые статьи закона.

В нормативных предписаниях следует отразить набор юридических правил поведения как формул правомерного и неправомерного поведения. Вопрос о классификациях правовых форм основательно разработан в юридической литературе. Кроме трех основных видов норм по способу правового регулирования: 1) императивные предписания, 2) дозволения, 3) запреты — оправданы и более дробные классификации с учетом функционального назначения норм. Имеются в виду нормы-дефиниции, нормы-цели, нормы-принципы, нормы компетенционные, нормы-предписания, нормы-запреты, нормы-стимулы, нормы-санкции, а также нормативы и стандарты.

Заключительные и переходные положения посвящаются порядку вступления закона в силу (сроки вступления в действие, возможны разные сроки для его отдельных положений), изменению и отмене соответствующих актов и их норм, подтверждению правопреемственности, поручению привести нормативные акты в соответствие с данным законом.

Во-вторых, следует так построить текст закона, чтобы сначала в нем были изложены общие положения (цель, сферы действия, принципы регулирования, основные субъекты). Далее целесообразно формулировать нормы о статусе субъектов права и их правах и обязанностях (компетенции), взаимоотношениях между собой. Оправдано четко выделять процессуальные нормы и в особенности процедуры реализации материальных норм. Полезны нормы о юридической защите и мерах ответственности.

В-третьих, вопрос об отсылках в законодательстве. С их помощью обеспечиваются системные связи между нормами и актами. Речь идет о способах распространения действия других норм на тот же предмет правового регулирования, которому посвящен соответствующий закон. Такое «втягивание» в его сферу должно быть корректным и исключать как игнорирование других норм и актов, так и их противоречия с нормами данного закона. На практике допускается немало ошибок в определении видов отсылок.

Допустимы отсылки к нормам своего закона, когда нужно обеспечить связь между общими и конкретными, специальными положениями. Отсылки к правовым актам более высокой юридической силы оправданы тогда, когда надо выявить правообразующий источник данного закона. Возможны отсылки к международным актам, ратифицированным и одобренным Россией и накладывающим на нее обязательства, требующие для их исполнения принятия внутригосударственных актов. Отсылки к актам низшей юридической силы оправданы тогда, когда необходимо удлинить «правовую связь» и определить основания издания нового закона или дать поручение принять подзаконный акт.

По своему объему отсылки могут быть сделаны к конкретному закону в целом либо к его части, к закону в широком смысле, к законодательству. Они касаются как действующих, так и предполагаемых правовых актов. Причем во всех случаях нужно соблюдать «меру отсылок», не допуская ошибок в выборе их видов, а также избыточности или игнорирования, недооценки.

Важно давать верные отсылки к международно-правовым актам как первичным правовым источникам согласно п. 4 статьи 15 Конституции РФ.

В-четвертых, следует правильно использовать такой прием, как оговорки, которые либо ограничивают действие нормы, либо вводят условия ее применения, либо признают взаимность обязательств участников правоотношений. Добавим, что оговорки в международном праве имеют другой смысл.

В-пятых, в тексте закона в редких случаях могут быть даны примечания для пояснений порядка соотношения акта в целом или его части с другими законами и т.п. Таково примечание в ГК по поводу введения в действие главы 17 после принятия нового Земельного кодекса.

В-шестых, в законотворческой практике ряда субъектов Российской Федерации стали появляться приложения к закону. Юридическая сила таких приложений — другая, поэтому их нередко изменяют решениями губернаторов. Вряд ли закон нуждается в текстах двоякого рода, достаточно его насытить технико-экономическими и иными специальными нормами.

В-седьмых, необходимо корректно использовать в тексте закона иностранные термины, учитывая их смысл в национальной правовой системе и обеспечивая точность перевода. Отметим в данной связи полезность составления глоссариев и словарей правовых понятий и терминов в условиях сближения национальных законодательств.

На формирование взаимосвязанных приемов законодательной техники влияют правила подготовки и принятия законодательных и иных актов. Большие надежды связаны с Федеральным законом «О нормативных правовых актах», который одобрен в первом чтении в ноябре 1997 г. В нем содержатся своего рода нормативы к процедуре подготовки законопроектов. Этот закон пока не принят.

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. Раскройте понятие ЮТ.

2. Раскройте понятие законодательной техники.

3. Назовите правила для выработки структуры законодательного текста.

4. Назовите средства юридической техники.

5. Назовите средства законодательной техники.

6. Изложите взгляды перечисленных авторов на изучаемую тему.

7. Юридическая техника и законодательная техника.

§ 8. Особенности юридической техники

в разных правовых системах современности

1. Правовая система — совокупная связь права (или системы права), правосознания (или правовой культуры как более общего) и права реализации. Правовую систему не следует путать с понятием системы права, которая является лишь частью правовой системы. Понятие правовой системы часто используется для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия права разных государств и народов.

Элементами правовой системы являются:

Система права.

Правовая культура.

Реализация права.

Классификация правовых систем:

Романо-германская правовая семья (или профессорское право).

Англосаксонская правовая семья.

Религиозная правовая семья.

Существуют разные классификации правовых систем. Они изложены в том числе следующими авторами:

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 1995.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2000.

Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008.

Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2010.

В романо-германской (континентальной) системе права имеются следующие особенности. Основным источником права является нормативный акт — не менее 70% от общего числа других форм права. 15% занимает юридический прецедент (когда закон не ясен, противоречив). 10% занимает обычай — он считается устаревшим источником права. 5% приходится на юридическую доктрину. По структуре право делится на отрасли, а они далее на подотрасли и институты. Право систематизировано и кодифицировано.

Англосаксонское право является семьей общего права, прецедентного права, судейского права. Основным источником права является прецедент — 50% общего числа других форм права. Нормативные акты, в том числе и законы составляют 40%. На обычаи приходится 10%. Отсутствует деление права на частное и публичное. Между прецедентами нет иерархии. Процессуальное право имеет приоритет перед материальным.

Мусульманское право распространено в 51 государстве. Эта правовая семья имеет религиозное содержание. Коран — основной источник права. В нем 250 правовых строф, коротких фрагментов. 70 — по вопросам гражданского права, 30 — уголовного права, 15 — уголовного процесса, 70 — правового положения личности мужчины. Коран дополнен Сунной — правилами, записанными учениками Мухаммеда. В нем имеется раздел Иджма, который содержит правовые нормы, введенные богословами и юристами путем толкования правовых строф Корана и Сунны.

Семья обычного (африканского) права. Это совокупность неписанных правил поведения, устно передаваемых из поколения в поколение и защищаемых государством. Основным источником права является обычай — 70%. 15% — нормативный акт. 15% — прецедент. Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей.

2. Своеобразие юридической техники в разных правовых системах проявляется в разных юридических профессиях (Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008).

Основные ветви юридической профессии.

1. Общая мировая практика: судья, адвокат, юрисконсульт, научный исследователь, ученый-юрист, частнопрактикующий юридический советник, прокурор, нотариус, помощник юриста.

2. Юридические профессии в США: частная практика — 76%, федеральные судьи — 0,4%, другие федеральные ведомства — 0,4%, судьи судов штатов и муниципальных судов — 2,4%, госаппарат штатов и муниципалитетов — 4,7%, частная промышленность — 8,8%, частные ассоциации — 0,7%, работающие для бедного населения — 1,1%, ученые — 1%, на пенсии или неактивные — 4,6% (это информация по состоянию на 1991 год).

Процесс получения звания лицензированного юриста в США.

Подготовительная стадия: а)закончить учебу в университете — 4 года после окончания средней школы, в дипломе указывается присужденное звание — бакалавр наук; б) закончить учебу в юридической школе, в американском штате — 3 года после окончания университета. Получить диплом доктора права; в) успешно сдать квалификационный экзамен на звание юриста в штате, где желает работать юристом; г) пройти аттестацию моральной годности работать юристом перед аттестационной комиссией; д) быть внесенным в список лицензированных юристов решением Верховного суда штата. Выпускник юридической школы имеет право на звание лицензированного юриста, только если он успешно прошел все эти 5 стадий процесса получения звания юриста.

3. Юридические профессии во Франции: магистрат, судья, прокурор, адвокат, нотариус, юридический советник, ученые-юристы, судебный пристав.

4. Юридические профессии в Германии: судья, прокурор, патентовед, практикующий юрист, адвокат, ученый-юрист, преподаватель, научный исследователь, юрисконсульт, нотариус.

5. Юридические профессии в Англии: ученый юрист, частнопрактикующие юристы, государственный юрист, судья, магистрат, юрист, исполняющий функции нотариуса.

3. Рассмотрим особенности нормотворческой техники Федеративной Республики Германия. Приведем ключевые понятия, изложенные в справочнике по нормотворческой технике Федеративной Республики Германия (Справочник по нормотворческой технике / Пер. с нем. 20-е изд. М., 2002).

Часть первая. Введение в правовую экспертизу.

1. Компетенция Федерального министерства юстиции.

Значение правовой экспертизы. Компетенция по осуществлению правовой экспертизы. Федеральное министерство юстиции — центральный орган правовой экспертизы. Критика нормотворчества. Статистика федерального права. Требования правовой экспертизы. Формально-юридическая или правовая экспертиза? Организация правовой экспертизы в Федеральном министерстве юстиции. Проведение правовой экспертизы. Сроки проведения экспертизы. Рекомендации Федерального министерства юстиции по оформлению законопроектов. Структура «Справочника по нормотворческой технике». Установки Общего регламента федеральных министерств.

2. Пояснение понятий.

Различие между нормотворчеством и нормативным актом. Правовые нормы. Законы и нормативные постановления. Первичные законы и первичные постановления. Законы и постановления о внесении изменений.

3. Вспомогательные средства, используемые в процессе подготовки проектов и правовой экспертизы.

Официальные печатные органы Федерации. Вестник федеральных законов: части I и II. Вестник федеральных законов; часть III. Официальные печатные органы для постановлений. Каталоги. Бюллетень европейских сообществ. Информация о действующем федеральном праве. База данных федерального права ЮРИС. Полные тексты действующих законов в электронной базе данных.

Поиск отдельных предписаний. Поиск по ключевым понятиям.

Поиск отсылочных норм. Нормы-поручения. Составление синопсисов. База данных европейского права ЦЕЛЕКС/CELEX.

Сборник «Состояние законодательства Федерации» (GESTA). Ссылки на Каталог и пометка GESTA. Директивы по составлению законов о ратификации. Инструкции по составлению норм о штрафных санкциях. Контрольные вопросы по проверке необходимости законодательного проекта. Общество немецкого языка и его Редакционный штаб при Бундестаге. Справочники по составлению документов и памятки Федеральной службы организации делопроизводства. Общие рекомендации по редактированию нормативных предписаний европейских сообществ.

4. Проверка конституционности.

Проверка конституционности. Роль Федерального министерства внутренних дел и Федерального министерства юстиции. Перечень контрольных вопросов.

Часть вторая. Общие рекомендации по формулировке правовых норм.

1. Язык законов и постановлений.

Критерии доступности языка. Язык правовых предписаний — профессиональный юридический язык. Общеупотребительные слова и профессиональный юридический язык. Разъяснение смысла юридических терминов. Использование специальной терминологии.

Проверка текстов с помощью базы данных ЮРИС. Общедоступность не в ущерб точности. Лингвистические консультации. Обеспечение правовой ясности формулировок. Правила толкования. Юридический язык — немецкий. Точный выбор терминов. Правдивость языка, недопустимость приукрашивания. Современная терминология. Недопустимость неологизмов. Иностранные заимствования. Ограничения в использовании субстантивированных форм. Сложные слова.

Лексическое разнообразие. Четкость формулировок.

Обязывающие и запрещающие предписания.

Глагол (мочь). Глагол sollen (быть должным).

Глагол gelten (иметь силу, считаться). Бремя доказывания. Календарная дата. Предписания о вступлении в силу и о прекращении действия. Взаимосвязь нескольких урегулирований.

Вводные слова — «в особенности», например. Союзы «если», «насколько».

Соединительный союз «и». Использование перечисления.

Разделительный союз «или». Неприменимость двойного союза «и/или».

Описание многочленных фактических обстоятельств.

Предложения средней длины. Центральные позиции ключевых выражений в предложении. Сложные конструкции.

Избегать нанизывания одинаковых падежных форм существительных. Преобразование причастных оборотов. «Глагольные рамки». Избегать повторов существительных.

Пояснения, вводимые с помощью присоединительной конструкции. Инфинитивные обороты. Действительный и страдательный залог.

Логически последовательное изложение и ясная структура текста. Лишнее опускать. Форма перечисления. Простые риторические фигуры. Универсальные имена существительные мужского рода. Критика использования существительных мужского рода в обозначении лиц женского пола. Соблюдение принципа равноправия при обозначении физических лиц. Принципы выбора обозначений. Применение парных образований. Парные образования и универсальные существительные мужского рода. Недопустимость сокращенного написания парных образований. Нейтральное обозначение лиц. Варианты нейтрального обозначения Преобразование предложения в целом.

Консультации по лингвистическим вопросам. Предписания, адресованные лицам определенного пола. Обозначение профессий, должностей и функций. Формулировки в личных документах и формулярах. Нейтральные обозначения профессии, должности, функции. Порядок написания числительных. Числа и цифры. Обозначение чисел словами или цифрами. Обозначение времени и процентов. Дробные числа. Соотношение величин. Сложные слова с элементом «-кратный». Составные числа. Даты. Денежные суммы. Обозначение денежных сумм в предписаниях о штрафных санкциях. Наименование валюты. Округление чисел. Нумерация абзацев. Пункты и подпункты. Оформление перечня. Буквенные индексы при вставках. Сокращения. Аббревиатуры. Полное написание слов в тексте нормативного акта. Обозначение нормативных актов. Единицы измерения. Отдельные сокращения. Аббревиатуры официальных печатных органов. Обозначение абзацев и пунктов. Несколько структурных единиц в одной ссылке. Несколько структурных единиц в начале ссылки. Повторное указание вида структурной единицы после союза «или». Отдельные формулировки.

2. Обозначения.

Федеративная Республика Германии. Германская Демократическая Республика. Наименования государств в правовых нормах. Земли Федеративной Республики Германия.

Территория Федеративной Республики Германия. Бывшая федеральная территория. Пределы действия закона.

Иностранные территории. Территория Германской Демократической Республики. Международный договор и закон о ратификации. Отсылки к международно-правовым договорам в законах и постановлениях. Обозначение общеизвестных договоров. Реквизиты договора не повторяются в тексте последующих отсылок. Реквизиты печатного органа. Данные об исправлениях. Указание внесенных изменений. Обозначение международных организаций.

3. Порядок цитирования правовых предписаний.

Общие правила. Значение соблюдения правил цитирования. Обозначение реквизитов закона в ссылках. Общеизвестные законы. Заголовок закона/постановления. Изменение заголовка. Требование к ссылкам на нормативные акты. Ссылка на «Вестник федеральных законов», часть III: законы и постановления по состоянию на 31 декабря 1963 г. Особенности оформления ссылки на часть III «Вестника федеральных законов». Ссылка на нормативные акты, принятые после 31 декабря 1963 г. (первичное регулирование). Год выпуска печатного органа. Ссылка на нормативный акт, вступающий в силу под отлагательным условием. Особенности оформления ссылки на первичное регулирование или на фрагмент в сводном законе/постановлении. Уточняющая ссылка на новую редакцию нормативного акта. Данные об исправлениях. Дополнительные данные в ссылке. Данные об изменениях. Формулировка ссылки на изменение. Информация об изменении формулируется в виде придаточного предложения. Несколько изменений, публикуемых одновременно. Непрерывность цепочки отсылок к изменениям. Двухступенчатая формулировка при изменении закона о внесении изменений.

Обозначение закона или постановления о внесении изменений. Указание изменяющей статьи или параграфа. Договор об объединении, Соглашение и Закон о ратификации. Публикация Договора об объединении в «Вестнике федеральных законов», часть II. Приложения к Договору об объединении. Соглашение от 18 сентября 1990 г. Структура приложений.

Разделы приложений. Отсылки к Договору об объединении. Точность ссылки на приложения. Особые положения в приложении I.

Законы, изданные в развитие Договора об объединении. Оформление данных о Договоре об объединении. Указание на дополнительные данные о Соглашении от 18 сентября 1990 г. при внесении изменений в Договор об объединении. Отсылка к правовым предписаниям ГДР. Основания действия нормативных актов ГДР. Возникновение Собрания социального законодательства (ССЗ). Отсылка к статье 1 Сводного закона. Заголовки книг Собрания социального законодательства. Указание страницы исправления. Отсылка в случае опубликования новой редакции. Особенности отсылки к десятой книге ССЗ. Полные наименования отдельных книг ССЗ. Переходные предписания в сводных законах. Отсылки к отдельным книгам ССЗ. Внутренние отсылки в отдельных книгах ССЗ. Определение понятий.

4. Ссылки на другие тексты.

Использование текста нормативных актов путем отсылки. Текст, на который ссылаются, становится составной частью отсылочной нормы. Ориентирующие отсылки. Отсылочный метод. Отсылка допускается только к текстам на государственном языке. Преимущества отсылочной техники. Ссылки на географические карты, таблицы и образцы. Недостатки отсылочной техники. Недопустимость отсылки к предписаниям, содержащим ссылки. Внутренняя отсылка. Оформление внутренних отсылок. Внешняя отсылка. Осторожность в применении внешней отсылки. Текст внешней отсылки. Отсылки к общеизвестным законам. Использование краткого наименования закона. Техника воспроизведения реквизитов закона в тексте постановления, принятого во исполнение. Отсылка к частным сводам правил. Применение по аналогии. Дополнительные пояснения при адаптации текста. Статические и динамические отсылки. Требования к статическим отсылкам. Статическая отсылка к нормам других законодателей. Статическая отсылка к частным сводам правил. Статическая отсылка к нормам, утратившим силу. Требования к динамическим отсылкам. Недопустимость динамических отсылок. Осторожность при использовании динамической отсылки к нормам других законодателей. Недопустимость динамических отсылок в сфере основных прав. Недопустимость динамических отсылок к частным сводам правил. Отсылки к праву Европейского союза. Четкое обозначение вида отсылки. Полное наименование как признак статической отсылки. Точное обозначение частных сводов правил. Статические отсылки к общеизвестным законам и постановлениям. Признаки динамической отсылки. Дополнительные пометки в тексте динамической отсылки. Отсылки описательного характера. Отсылки к техническим нормативам в виде общих оговорок. Виды общих оговорок. Общая оговорка «уровень развития науки и техники». Общая оговорка «общепризнанные технические правила». Общая оговорка «технический уровень». Иные формулировки общей оговорки. Определение общепризнанных технических правил. Определение технического уровня. Определение уровня развития науки и техники. Недостатки применения технических правил. Одноступенчатая презумпция. Двухступенчатая презумпция. Допустимость применения иных правил. Исключения из технических правил. Исключения, учитывающие достижения технического прогресса. Дополнительные требования безопасности. Отсылки допускаются только к опубликованным техническим нормативам.

5. Особые отсылки к нормам права Европейского союза.

Европейский союз и Европейские сообщества. Договор об образовании. Амстердамский договор. Изменение нумерации статей Договора о Евросоюзе и Договора о Европейском сообществе. Отсылки к положениям договоров с учетом новой нумерации. Правовая природа Европейского союза и Европейских сообществ. Наименования. Аббревиатуры. Европейское экономическое пространство.

Государства — члены Европейского союза и государства-участники. Соглашения о Европейском экономическом пространстве. Граждане Союза. Учредительные договоры Европейских сообществ. Сокращения.

Право Европейских сообществ. Право Европейского союза. Европейский парламент. Совет Европейского союза. Европейский совет. Комиссия. Суд. Счетная палата. Юридические акты Европейских сообществ. Традиции техники изложения. Особенности структуры предписаний: подабзацы и части абзацев. Нумерация с использованием римских цифр. Постановления Европейских сообществ. Директивы Европейских сообществ. Данные о публикации юридических актов ЕС. Юридические акты Европейского экономического сообщества. Указание на год выпуска «Бюллетеня Европейских сообществ». Обозначение исправлений.

Обозначение изменений. Краткие названия юридических актов при повторной отсылке. Принцип субсидиарности: компетенция Европейского сообщества. Соблюдение принципа субсидиарности: контрольный тест. Поручение на издание предписаний об исполнении. Требования к нормам о порядке применения постановления Сообщества. Предписания о штрафных санкциях. Исполнение директив: трансформация в национальное право. Общий регламент II о порядке трансформации директив Евросоюза. Проверка потребности в трансформации директивы. Приемы юридической техники. Отсылка к директиве. Воспроизведение предписаний и правовых понятий директив. Национальные акты трансформации. Требования техники воспроизведения применительно к директивам Евросоюза. Полное наименование директивы в отсылке. Ссылка на директиву в заголовке нормативного акта. Ссылка на директиву в преамбуле государственного договора. Ссылка на директиву в тексте предписания. Ссылки при официальном опубликовании, фрагменты нормативного акта, связанные с трансформацией директивы в национальное право. Трансформация нескольких директив. Ссылка на директиву в примечании. Составление текста примечания. Исправления технических ошибок. Отсылки в примечании к новой редакции. Соблюдение положений Директивы об информационном обмене. Обязанность представлять в Комиссию проекты технических норм. Последствия нарушения Директивы об информационном обмене. Ссылка на Директиву 98/34/ЕС при издании технических норм. Указание на соблюдение Директивы в форме примечания. Текст примечания. Включение примечания в проект нормативного акта. Ссылка на принятую Директиву.

6. Полномочие на издание нормативного постановления.

Конституционно-правовые требования к нормам-поручениям. Законодатель не издает постановления. Изменения в постановление вносятся в порядке исключения. Полномочия на издание постановлений.

Издание совместных постановлений. Обозначение высших федеральных органов исполнительной власти. Полное официальное наименование уполномоченного министерства. Содержание, цель и объем полномочия на издание постановлений. Требование определенности норм-поручений. Нормы-поручения определяют содержание постановлений. Формулировки норм-поручений. Однозначность формулировки нормы-поручения. Издание постановления по усмотрению уполномоченного органа. Формулировка, обязывающая к изданию постановления. Полномочие на издание постановлений, ограниченное сроком. Делегирование полномочий. Многократная передача полномочий. Право на участие в издании постановлений. Целесообразность дальнейшей передачи полномочий. Сохранение за уполномоченным органом права на издание постановления. Право на участие в процессе издания постановлений. Преимущества и недостатки участия в издании постановлений. Обоснованность предоставления прав на участие в процессе издания постановлений. Точное определение вида участия в процессе издания постановления. Участие Бундестага в процессе принятия постановления. Формы участия Бундестага. Участие Бундестага в процессе издания постановления до его опубликования. Участие Бундестага в процессе издания постановлений, требующих одобрения Бундесрата. Смешение функций парламента и правительства в процессе принятия постановлений. Одобрение постановления Бундесратом. Статья 80 Основного закона о необходимости одобрения постановления Бундесратом. Исключение одобрения постановления. Исключение допускается законом, одобренным Бундесратом. Возможность исключения одобрения. Указание в норме-поручении на необходимость одобрения постановления Бундесратом.

Часть третья. Первичные законы: первое урегулирование отношений определенного вида.

1. Заголовок первичного закона.

Заголовок — обязательный элемент официального текста закона. Составные части заголовка. Полное наименование закона. Определение вида нормативного акта по наименованию. Дополнительная классификация вида нормативного акта. Вид закона обозначается в начале заголовка. Средства выражения связи вида и содержания нормативного акта в заголовке. Обозначение предмета регулирования. В заголовке не приводится название другого первичного закона. Указание в заголовке на связь с правом Европейского союза. Недопустимость дополнительных пояснений в скобках. Недопустимость громоздких наименований. Сокращенный вариант наименования закона для облегчения цитирования. Краткое наименование закона приводится в отсылках. Признаки краткого наименования. Сложные существительные в кратком наименовании. Состав краткого наименования: вид закона и ключевые понятия. Термины обобщающего характера в кратком наименовании. Выбор ключевых понятий.

Обозначение вида нормативного акта: закон, уложение. Многозначность термина, обозначающего вид законодательного акта. Федеральный закон.

Обозначение вида нормативного акта не требует дополнительных определений. Обозначение учреждений федерального уровня. Определение «германский» опускается в наименовании закона. Дата в наименовании закона не указывается. Исключение: законы временного характера. Исключение: первичные законы с годичным сроком действия. В первичных законах, ориентированных на хозяйственный год, дата в наименовании не указывается. Уникальность и неизменность аббревиатуры. Применение аббревиатуры. Аббревиатура и база данных федерального права ЮРИС. Аббревиатура добавляется в скобках к наименованию закона. Аббревиатура указывается в скобках вместе с кратким наименованием. Согласование аббревиатуры в Федеральном министерстве юстиции. Сходство аббревиатуры с установленным наименованием закона. Составные элементы аббревиатуры. Вид нормативного акта указывается в конце аббревиатуры.

2. Дата подписания закона.

Подпись федерального президента.

3. Вводная формула первичного закона.

Информативная функция вводной формулы. Включение вводной формулы в законопроект. Позиция вводной формулы в законе. Проверка вводной формулы в процессе нормотворчества. Положения закона, требующие одобрения Бундесрата. Проверка необходимости одобрения Бундесратом. Закон, не требующий одобрения Бундесрата. Издание закона в качестве требующего одобрения. Виды вводных формул закона. Особые случаи применения вводных формул.

4. Оглавление.

Поиск оптимальной структуры материала. Полнота отражения структуры в оглавлении. Соответствие оглавления содержанию законопроекта. Позиция оглавления в структуре закона.

5. Структура первичного закона.

Отдельные предписания и рубрики закона. Вид и цифровой знак предписания. Сквозная нумерация. Добавление буквы к цифровому знаку. Абзацы. Рубрики. Виды рубрик. Рубрикация. Единое обозначение по видам рубрик и непрерывность нумерации. Порядок нумерации. Промежуточные заголовки как средство упорядочения материала. Заголовки для отдельных предписаний. Постоянные промежуточные заголовки. Заголовок последнего предписания в тексте закона. Структура закона обусловлена его содержанием. Традиционная структура закона.

Нормы-поручения. Приложения — часть закона. Приложения к «Вестнику федеральных законов». Заголовок приложения.

6. Переходные предписания.

Назначение переходного регулирования. Оценка потребности в переходных предписаниях. Взвешенная оценка предполагаемого регулирования. Основные права как критерий оценки переходных предписаний. Свободный выбор переходных предписаний. Поэтапное введение закона в действие. Распоряжения о порядке исчисления сроков. Место переходных предписаний в законе. Бланкетная норма. Бланкетная норма и уточнение.

7. Сопутствующие изменения.

Сопутствующие изменения при первичном регулировании. Аналогия с законом о внесении изменений. Позиция в структуре закона.

8. Техника изложения предписаний при ограничении конституционных прав (статья 19 Основного закона).

Предупредительная функция. Ограничения основных прав, допускаемые конституцией. Указание на ограничения основных прав. Объединение ссылок на ограничения основных прав в заключительном предписании закона. Заголовок заключительного предписания.

9. Правила о сроках действия закона.

Вступление в силу, наличие и применимость закона. Статья 82 Основного закона о вступлении закона в силу. Порядок вступления закона в силу — компетенция законодателя. Согласование сроков вступления закона в силу в процессе законотворчества. Место предписания о вступлении в силу в законе. Срок, предшествующий вступлению закона в силу. Поэтапное введение закона в действие. Объединение предписаний, вступающих в силу одновременно. Структура предписания о поэтапном введении закона в действие. Хронологическая последовательность предписаний. Ссылка на предписания о поэтапном введении в действие. Предписания об уголовной ответственности и штрафных санкциях. Немедленное вступление в силу нормы-поручения. Нормы-поручения приводятся в положениях о вступлении закона в силу. Параллельное введение законов в действие.

Перекрестные ссылки при параллельном введении законов в действие. Иные варианты одновременного вступления законов в силу. Вступление в силу под отлагательным условием. Комбинация вариантов введения закона в действие. Уведомление о наступлении события при вступлении закона в силу под отлагательным условием. Кто уведомляет о вступлении нормативного акта в силу. Правовая природа уведомления. Данные о публикации уведомления в полном наименовании закона. Вступление в силу под отлагательным условием и объявление о введении в действие в будущем. Особая проверка допустимости обратной силы закона. Статья 103 Основного закона о недопустимости обратной силы закона. Недопустимость обратной силы закона в других случаях. Защита доверия адресатов норм. Обратная сила льготного регулирования. Оговорка об обратной силе закона. Точность определения момента вступления в силу. Указание конкретной даты вступления закона в силу. Ссылка на дату опубликования закона. Неточные формулировки. Установление сроков между датами опубликования и вступления закона в силу. Календарные периоды.

Особенности привязки к конкретной дате опубликования. Распоряжение о порядке исчисления сроков. Распоряжение о порядке исчисления сроков в случае усложненной формулировки не публикуется. Отсутствие предписаний о прекращении срока действия. Исключение: законы временного характера. Предписания с указанным сроком действия. Законы, направленные на достижение определенной цели регулирования. Ограничение срока действия, предусмотренное Основным законом. Установление сроков регулирования временного или срочного характера.

Положения о прекращении действия и о применении закона. Формулировка предписаний о прекращении действия. Прекращение действия под отменительным условием. Отмена положения о сроке действия закона при сохранении потребности в регулировании. Ограничение срока действия закона, связанное с трудностями оценки адекватности принимаемых мер. Срок действия переходных предписаний. Проблемы законов с ограниченным сроком действия.

10. Заключительная формула.

Информативная функция заключительной формулы. Составные части заключительной формулы. Окончательный вариант заключительной формулы. Виды заключительной формулы:

— закон не требует одобрения Бундесрата;

— закон принят с одобрения Бундесрата;

— закон принят с одобрения Бундесрата и федерального правительства;

— закон принят с одобрения федерального правительства;

— отдельные положения закона требуют одобрения земельных правительств.

Ответственность федерального президента.

Часть четвертая. Законы о внесении изменений.

1. Общие замечания о законодательстве, направленном на изменение регулирования.

Значение нормотворчества, направленного на изменение предписаний. Обеспечение единства и ясности правопорядка. Основные формы нормативных актов, используемых для внесения изменений. Объем вносимых изменений. Главные изменения. Сопутствующие изменения. Сопроводительный текст и распоряжение о внесении изменений. Нормативная часть предписания о внесении изменений. Трудности понимания законов о внесении изменений. Недостатки техники внесения изменений. Синоптические таблицы. Преимущества техники внесения изменений. Сравнительный анализ преимуществ и недостатков техники внесения изменений. Закон, принятый взамен ранее действовавшего. Отдельная новелла и сводный закон о внесении изменений. Вводный закон.

2. Закон, заменивший ранее действовавший.

Замена нормативного акта как альтернатива отдельной новелле. Особенности закона, принятого взамен действовавшего. Соответствие первичному регулированию. Исключение вводного предложения о редакции закона. Наименование закона, принятого взамен ранее действовавшего. Аббревиатура закона, заменившего ранее действовавший. Техника воспроизведения закона. Закон, заменивший ранее действовавший, вызывает прекращение действия прежних предписаний. Заголовок положения о прекращении действия прежних предписаний. Объединение предписаний о прекращении действия. Собирательная оговорка. Проверка отсылочных норм. Продолжение действия приложений к заменяемому закону.

3. Отдельная новелла.

Признаки отдельной новеллы.

Особенности отдельной новеллы. Назначение новеллы. Отличие новеллы от сводного закона. Техника внесения изменений.

Заголовок новеллы.

Значение заголовка новеллы. Заголовок новеллы начинается с порядкового номера. Нумерация новелл. Непрерывность нумерации новелл. Присвоение порядкового номера новелле. Изменение заголовка первичного закона не нарушает нумерацию. Обозначение вида нормативного акта. Обозначение предмета регулирования с указанием его цели — об изменении. Краткое наименование изменяемого закона в заголовке новеллы. Законы, в которые вносятся сопутствующие изменения, не приводятся в заголовке новеллы. Краткое наименование применительно к новелле. Образование аббревиатуры.

Дата подписания.

Дата подписания федеральным президентом новеллы.

Вводная формула новеллы.

Информативная функция вводной формулы новеллы.

Обязательность одобрения новеллы Бундесратом.

Выбор вводной формулы. Позиция вводной формулы в новелле. Проверка вводной формулы в процессе нормотворчества. Образцы вводных формул.

Структура новеллы.

Структурные единицы новеллы. Главные изменения — в статье 1 новеллы. Особенности структуры новеллы в случае дифференцированного вступления предписаний в силу. Несколько последовательных изменений одного предписания. Ступенчатое введение изменений в действие. Сопутствующие изменения — в статье 2 новеллы. Предписание о вступлении в силу — в последней статье новеллы.

Сопроводительный текст.

Вводное предложение. Обозначение первичного закона во вводном предложении. Полное наименование первичного закона во вводном предложении. Использование краткого наименования закона при цитировании. Новое название закона включается во вводное предложение. Данные о последней официальной публикации закона. Указание изменений, внесенных после официальной публикации. Трудности оформления полных данных об изменениях. Указание изменений при параллельных новациях. Незавершенные изменения. Незавершенный закон не влияет на текст первичного закона. Незавершенный закон нарушает цепочку ссылок на изменения. Практика оформления данных об изменениях. Изменения, связанные с Договором об объединении. Последовательность изменений, вносимых в первичный закон. Формализация сопроводительного текста. Сопроводительный текст в статьях новеллы. Распоряжение об изменении. Предмет изменений. Изложение изменяемого текста предписания. Нумерация изменяемых параграфов.

Обозначение изменяемого фрагмента первичного закона.

Использование буквенных индексов для обозначения нескольких изменений, вносимых в параграф.

Пределы дробления структурной единицы в новелле.

Изменение отдельных фрагментов структурной единицы.

Нумерация предложений при внесении изменений.

Трудности подсчета сложных предложений в тексте.

Подсчет предложений с учетом самостоятельных конструкций.

Обозначение отдельных частей предложения.

Применение кавычек для выделения слов перед или после новации. Стилевые особенности. Обозначение единицы изменяемого текста. Изменение отдельных компонентов обозначения: новая редакция. Формальные различия между терминами «отменить» и «исключить». Формулировка исключается.

Формулировки отменяется или утрачивает силу. Отмена структурной единицы в целом. Дополнительное указание более крупной структурной единицы при отмене ее частей. Отказ от деления на абзацы. Неизменность нумерации структурных единиц. Последствия отмены предложений. Адаптация отсылок. Соблюдение правил орфографии. Соблюдение правил пунктуации. Глаголы «добавить/дополнить/вставить» в распоряжении. Предлог после в распоряжении об изменении. Новое структурирование параграфа после его дополнения. Вставка новых структурных единиц. Изменение нумерации и корректировка ссылок. Изменение знаков препинания. Дополнение перечня новыми пунктами. Глагол «вставить» в распоряжении. Вставки структурных единиц. Изменение нумерации во избежание повторов. Одновременное изменение нумерации и текста. Новая нумерация и изменение редакции текста. Перенумерация как исключение из правил. Последствия вставки предложений. Адаптация отсылок при смещении текста. Соблюдение правил пунктуации при вставках.

Замена структурной единицы новым текстом.

Распоряжение о новой редакции текста. Новый текст — часть первичного закона. Новая редакция нескольких структурных единиц. Замена отдельных слов: распоряжение с глаголом заменяется. Сквозная замена отдельных слов по тексту закона. Замена отдельных слов в структурной единице.

Объединение изменений в одном предписании. Позиция общего предписания в законе. Точность обозначения структурных единиц. Соблюдение правил правописания.

Объединенный сопроводительный текст. Сведения об изменениях оформляются придаточным предложением и относятся к первичному закону. Распределение нескольких новаций по пунктам и подпунктам. Группировка изменений первой и второй очереди. Изложение фрагментов текста, предназначенных к изменению во вторую очередь. Определение потребности в изменениях.

Структура сопутствующих изменений.

Объединение сопутствующих изменений в одной статье. Деление статьи с сопутствующими изменениями на абзацы. Последовательность законов с сопутствующими изменениями. Сопутствующие изменения излагаются раздельно.

Особые случаи изменений.

Изменения различных компонентов закона. Особенности изменения заголовка. Недопустимость изменения официальной аббревиатуры. Изменение краткого наименования. Введение краткого наименования.

Согласование оглавления с изменениями в тексте закона.

Изменение позиции оглавления в законе.

Обозначение профессии, должности или функции существительными мужского рода. Нейтральное обозначение лиц. Замена персонифицированных обозначений. Использование общих распоряжений о внесении изменений. Замена устарелых наименований: должности и учреждения. Обязательная, но не автоматическая замена устаревших названий.

Изменения, связанные с берлинской оговоркой.

Обеспечение единства правового регулирования до 3 октября 1990 г. Формулировки берлинской оговорки. Позитивные берлинские оговорки. Распоряжение о внесении изменений, связанных с позитивной оговоркой. Устранение пробела, связанного с берлинской оговоркой. Негативные берлинские оговорки. Исключение негативных берлинских оговорок из нормативных актов.

Изменения, связанные с Собранием социального законодательства.

Структурные особенности Собрания социального законодательства. Новая книга Собрания социального законодательства и создание сводного закона о внесении изменений. Внесение изменений в книгу Собрания социального законодательств. Изменение переходных предписаний. «Остаточные» предписания новеллы и их упорядочение.

Изменения, связанные с положениями Договора об объединении.

Недопустимость внесения изменений в текст Договора об объединении. Отступление от Договора об объединении. Позиция переходных норм и особых правил в первичном законе. Регулирование, содержащее отступления от Договора. Распространение действия федерального права. Отмена установок раздела III приложения I Договора. Замена установок Договора об объединении другими нормами.

Предписания, ограничивающие основные права.

Соблюдение требования техники изложения предписаний, ограничивающих основные права. Соблюдение требования техники изложения при изменении предписаний, содержащих ограничения основных прав.

Изменение приложений.

Приложение как составная часть закона. Приложение к новому первичному закону. Приложение/дополнение к сводному закону. Позиция распоряжения о внесении изменений. Новая редакция приложения. Приложение/дополнение к закону о внесении изменений.

Распоряжение о внесении изменений в приложение.

Объединение сопроводительных текстов к закону.

Изменение предписаний о сроках действия. Изменение в случае незавершенной новации.

Изменение положений о вступлении закона в силу.

Изменение предписания о прекращении действия закона.

Параллельное изменение первичного закона и незавершенной новации. Согласование сроков вступления законов в силу.

Одновременное вступление изменений в силу.

Ограничение срока действия изменений. Аннулирование текста с дополнениями. Упразднение вставки. Отмена изменения.

Переходные предписания.

Значение переходных предписаний. Переходные предписания включаются в первичный закон. «Остаточные» предписания новеллы.

Включение «остаточных» предписаний новеллы в заключительные положения первичного закона. Обозначение сроков действия изменений.

Оговорка о допустимости изменения.

Изменение нормативных постановлений законом. Последующее изменение предписаний, имеющих силу закона.

Формулировка оговорки о допустимости изменения.

Отмена предписаний не требует оговорки о допустимости изменений.

Позиция в новелле и заголовок оговорки о допустимости изменения.

Разрешение на опубликование новой редакции.

Опубликование новой редакции закона. Разрешение законодателя на опубликование. Определение действующей (окончательной) редакции. Согласование сроков опубликования новой редакции и вступления в силу новеллы, содержащей разрешение на опубликование. Конкретизация сроков опубликования при поэтапном вступлении в силу предписаний новеллы.

Оптимальные сроки опубликования новой редакции закона. Позиция разрешения на опубликование новой редакции в заключительном предписании новеллы. Уточняющий характер опубликования новой редакции закона. Разрешение на опубликование с дополнительными полномочиями. Исправление опечаток и очевидных ошибок. Неоднозначность толкования разрешения на опубликование. Адаптация отсылок не включается в разрешение на опубликование. Право на изменение нумерации не включается в разрешение на опубликование. Право на перестройку структуры не включается в разрешение на опубликование. Разумные сроки опубликования.

Вступление новеллы в силу.

Определение даты вступления в силу. Согласование и адаптация даты вступления в силу в ходе нормотворческого процесса. Позиция в новелле предписания о введении в действие. Последствие вступления в силу. Невозможность изменения новеллы, вступившей в силу. Период, предшествующий вступлению новеллы в силу, не должен затягиваться. Изменение новеллы, не вступившей в силу. Точные сроки вступления в силу. Разрешение на опубликование новой редакции не фиксируется в предписании о введении в действие.

Заключительная формула.

Значение заключительной формулы. Согласование с содержанием новеллы и проверка заключительной формулы. Ответственность федерального президента.

4. Сводный закон о внесении изменений.

Признаки сводного закона.

Сводный закон — постатейный закон. Отличие от новеллы.

Сводный закон предназначен для масштабного реформирования.

Сводный закон — сочетание различных форм законов.

Общие рекомендации по составлению сводного закона.

Сводный закон — единый нормативный акт.

Заголовок сводного закона.

Образование заголовка. Собирательный характер заголовка. Год издания сводного закона не включается в заголовок. Порядковое числительное в начале заголовка сводного закона как исключение. Официальная аббревиатура.

Вводная формула сводного закона.

Значение вводной формулы. Соблюдение правил об одобрении закона Бундесратом.

Структура сводного закона.

Подразделение на статьи. Нумерация статей. Отдельная статья для каждого первичного закона. Последовательность статей сводного закона. Рубрики. Образование рубрик. Виды рубрик. Нумерация. Сквозная нумерация статей.

Промежуточные заголовки.

Обязательность заголовков для всех статей. Компоненты заголовка статьи. Заголовок статьи повторяет название изменяемого закона. Заголовок статьи с сопутствующими изменениями.

Структура статей.

Структура статьи с главными изменениями первичного закона.

Статья, содержащая первичный закон. Закон, принятый взамен ранее действовавшего. Статья с сопутствующими изменениями.

Переходные предписания.

Переходные предписания включаются в заключительные статьи первичных законов. Положение о вступлении изменений в силу.

Вступление в силу сводного закона.

Определение сроков вступления сводного закона в силу. Положение о вступлении в силу располагается в последнем предписании. Заголовок последней статьи. Поэтапное введение в действие. Обозначение вводимых в действие предписаний с помощью обобщающей категории. Прекращение действия и отмена старых предписаний. Заголовок предписания об отмене. Предписания об утрате силы.

Заключительная формула.

Заключительная формула составляется по аналогии с первичным регулированием.

5. Вводный закон.

Использование вводного закона при кодификации и широкомасштабном реформировании права. Перечисление сопутствующих изменений в одном законе. Включение переходных предписаний во вводный закон. Промежуточные заголовки во вводном законе. Введение в действие.

Часть пятая. Нормативные постановления.

1. Общие требования юридической техники.

Определение нормативных постановлений. Полномочия на издание постановлений. Данные о полномочиях во вводной формуле. Правовые последствия в случае неполных данных. Право суда на отклонение постановления, не соответствующего конституционным требованиям. Первичные постановления. Постановления о внесении изменений: отдельная новелла; постановление, принятое взамен ранее действовавшего; сводное постановление. Различия в назначении постановлений. Выбор формы постановления о внесении изменений.

2. Первичное постановление.

Заголовок.

Составление заголовка. Ссылка на директиву европейских сообществ.

Обозначение вида нормативного акта. Порядковые числительные не используются в заголовках постановлений, принятых во исполнение первичного закона. Обозначение предмета регулирования в заголовке. Аббревиатура и обозначение вида нормативного акта.

Вводная формула.

Данные об органе, издающем постановление. Информация об одобрении постановления Бундесратом. Указание полномочий на издание. Точность данных о полномочиях на издание. Перечисление норм-поручений. Нормы-поручения, действовавшие до принятия Основного закона.

Ссылка на второй раздел Закона об административных расходах. Указание на возможность передачи полномочий третьему лицу. Ссылка на постановление о передаче полномочий. Обозначение нормы-поручения с указанием заголовка первичного закона. Указание полномочия, установленного Договором об объединении. Ссылка на норму-поручение в первичном законе. Данные об изменении нормы-поручения. Перечисление изменений нормы-поручения. Ссылки на изменения отражают все нормы-поручения. Ссылка на изменение первичного закона, не затрагивающая норму-поручение.

Ссылка на изменение оформляется придаточным предложением. Ссылка на изменение в случае новой редакции нормы-поручения. Дополнительное введение в первичный закон нормы-поручения. Полномочие устанавливается Договором об объединении. Ссылка на изменение при прочих новациях. Объединение нескольких изменений в одной ссылке. Изменения нормы-поручения указываются вначале. Структура объемных вводных формул. Указание органа, издающего постановление. Обозначение других организаций, участвующих в издании постановления. Ссылка на предписание, предусматривающее право на участие в нормотворчестве. Обобщения во вводной формуле. Обозначение участия Бундестага. Ссылка на организационные указы федерального канцлера.

Делегирование полномочий на издание постановлений.

Последующая передача предоставленных полномочий.

Порядок передачи прав на издание постановлений третьим лицам.

Сроки действия.

Положения о сроках действия. Постановление подписывается только после вступления в силу нормы-поручения. Сроки действия постановления. Отмена нормы-поручения не затрагивает постановление.

Заключительная формула.

Указание издающего органа и даты подписания. Заключительная формула в постановлении, требующем одобрения Бундесрата.

3. Постановление о внесении изменений.

Заголовок.

Общие требования к заголовку постановления о внесении изменений. Отказ от краткого наименования и аббревиатуры. Аббревиатура постановления как исключение.

Вводная и заключительная формулы.

Формулировки. Запрет на использование вводной формулы первичного постановления. Неизменность вводной формулы первичного постановления. Оговорка о допустимости изменений.

Разрешение на опубликование.

Опубликование новой редакции постановления. Проверка разрешения на опубликование.

Сроки действия.

Положения о сроках действия. Ограничение сроков действия постановления о внесении изменений.

Часть шестая. Законодательный процесс: вспомогательная работа по оформлению поправок к тексту проекта.

Помощь специалистов по оформлению поправок. Содержание вспомогательной работы. Обоснование предложений. Поправки к проекту первичного закона. Поправки к проекту закона о внесении изменений. Отмена распоряжения об изменениях. Поправки к предписаниям, вводимым в первичный закон. Дополнительные изменения. Изменение нумерации. Составление синопсисов. Окончательный вариант текста законопроекта.

Часть седьмая. Опубликование новой редакции закона или постановления.

Образцы в Общем регламенте II. Материал к опубликованию готовится компетентным федеральным министерством. Объявление о новой редакции. Заголовок. Новое наименование закона. Обозначение года в заголовок не включается. Формула объявления. Прежнее наименование закона в формуле объявления. Перечень изменений. Начальные слова перечня. Данные о последней официальной публикации полного текста.

Опубликование законов ГДР. Указание незавершенных изменений.

Состав данных в случае поэтапного введения закона в действие.

Изменения, предусмотренные сводным законом. Изменения, связанные с Договором об объединении. Последовательность в перечне нормативных актов об изменениях. Перечисление изменений, не вступивших в силу.

Указание полномочий на издание постановления. Обозначение закона о внесении изменений в постановление. Отказ от публикации устаревшего текста. Подлежащий опубликованию текст. Помощь Федерального министерства юстиции в установлении действующего текста. Данные, которые не включаются в новую редакцию. Требования техники воспроизведения директив Европейских сообществ. Особый случай ссылки на директиву. Пометка об отмене. Обозначение предписаний о внесении изменений и о введении в действие. Обозначение опубликованных, но не вступивших в силу изменений. Оформление примечания. Примечание с распоряжением о внесении изменений. Примечание с полным текстом предписания об изменении. Учет опубликованных положений о прекращении действия. Исправления в опубликованном тексте. Последовательность исправления технических ошибок в законах. Исправления в объявлении о новой редакции и в тексте первичного закона.

Приведенная структура может быть структурой закона о нормотворчестве.

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. Назовите правовые системы и особенности ЮТ в них.

2. Расскажите о ключевых понятиях, изложенных в справочнике по нормотворческой технике Федеративной республики Германия.

3. Назовите основные ветви юридической профессии.

4. Проанализируйте часть первую Справочника по нормотворческой технике.

5. Проанализируйте часть вторую Справочника по нормотворческой технике.

6. Проанализируйте часть третью Справочника по нормотворческой технике.

7. Проанализируйте часть четвертую Справочника по нормотворческой технике.

8. Проанализируйте часть пятую Справочника по нормотворческой технике.

9. Проанализируйте часть шестую Справочника по нормотворческой технике.

10. Проанализируйте часть седьмую Справочника по нормотворческой технике.

§ 9. Место теории юридической техники

в системе юридических наук

До 2000 г. ЮТ рассматривалась как относительно обособленный раздел теории права. Затем ЮТ стала рассматриваться как междисциплинарное направление научных исследований. Сегодня теория ЮТ — это отдельная наука, обладающая собственным предметом и методами исследования. Она разрабатывается учеными, специализирующимися на названной проблематике.

Следует признать, что в настоящее время наука ЮТ находится на начальной стадии своего развития.

Роль изучения ЮТ в подготовке юристов постоянно повышается, так как изучение ЮТ позволяет приобрести умения и навыки необходимые каждому правоведу.

Развитие ЮТ предполагает развитие ее общей и особенной части в равной мере.

Изучение ЮТ позволяет бакалавру, специалисту, магистру приобрести умения и навыки для работы по любой юридической специализации при условии, что изучение ЮТ будет модернизировано.

Необходимо изменить подготовку специалистов в вузах для повышения качества обучения. Уровень подготовки должен позволять выполнять любой вид юридической деятельности. Например, выпускник вуза написал резюме и отправил его в организацию. На собеседовании ему рассказали о трудовой функции, которую он будет выполнять в соответствии со ст. 57 ТК РФ, а также о конкретном виде поручаемой работы. Претендент на должность может указать работодателю на недостатки организации предлагаемой трудовой функции и назвать способы повышения ее эффективности, предложить модернизированную модель должности.

Повышение качества юридического образования требует его модернизации в университетах. Прежде всего на юридических факультетах целесообразно создать службу мониторинга, которая должна составить рейтинговые списки всех организаций в России, в которых есть должности юристов. По каждому виду организаций необходимо составить список конкретных видов деятельности, которые входят в трудовую функцию юриста. Необходимо иметь с помощью социологических опросов модели должности с недостатками и модели, близкие к идеальным.

То есть на факультете студенту должны показать существующий, реальный рынок труда для юристов в виде всех организаций, которые находятся на этом рынке. И показать, какие трудовые функции выполняются в каждом виде организаций. Для изучения юридической техники необходимо создавать специализированные аудитории, в которых находятся рабочие места юристов, как в организации с их информационным оснащением. Обучение состоит в приобретении умений применять знания на работе по каждому виду юридической деятельности, а затем навыков — умения работать по нормативам. То есть в вузах нужны два вида аудиторий: для приобретения знаний и для приобретения умений и навыков.

Приказом Минобрнауки РФ от 25 февраля 2009 г. N 59 утверждена Номенклатура специальностей научных работников. Правовые специальности относятся к разделу гуманитарные науки. Юридические науки включают следующие специальности:

12.00.01 — Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве;

12.00.02 — Конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право;

12.00.03 — Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право;

12.00.04 — Финансовое право; налоговое право; бюджетное право;

12.00.05 — Трудовое право; право социального обеспечения;

12.00.06 — Земельное право; природоресурсное право; экологическое право; аграрное право;

12.00.07 — Корпоративное право; энергетическое право;

12.00.08 — Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право;

12.00.09 — Уголовный процесс;

12.00.10 — Международное право; европейское право;

12.00.11 — Судебная деятельность; прокурорская деятельность, правозащитная и правоохранительная деятельность;

12.00.12 — Криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность;

12.00.13 — Информационное право;

12.00.14 — Административное право; административный процесс;

12.00.15 — Гражданский процесс; арбитражный процесс.

Как видно, специальности юридической техники в этом перечне нет. Это одна из причин того, что наука недостаточно развита.

Изменения общества и общественных отношений требуют появления новых юридических специальностей, например, таких как: юридическая техника, образовательное право, служебное право и т.д.

Исследования по юридической технике проводятся в каждой из перечисленных специальностей. Особенно это важно в таких специальностях, которые изучают юридическую деятельность: судебную, прокурорскую, правозащитную и правоохранительную, судебно-экспертную, оперативно-розыскную, предпринимательскую и другие виды.

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. Назовите специальности юридической науки.

2. Расскажите о месте, которое занимает ЮТ в системе юридических наук.

§ 10. Теория юридической техники и общая теория права

Теория ЮТ — теоретико-прикладная юридическая наука, предметом изучения которой являются закономерности рациональной юридической деятельности всех видов, в том числе по созданию, толкованию, реализации права. В системе юриспруденции теория ЮТ решает задачу систематизации знаний о методах и приемах осуществления юридической деятельности, вырабатываемых общей теорией права, отраслевыми и прикладными юридическими науками. Степень разработанности технико-юридического знания свидетельствует о том, что в правоведении накоплен достаточный (по объему и содержанию) материал, позволяющий рассматривать теорию ЮТ в качестве самостоятельной юридической науки.

По своему статусу, степени разработанности, положению в системе юриспруденции, значению в формировании профессиональной компетентности будущего юриста теория ЮТ может претендовать на роль одной из базовых дисциплин в системе высшего юридического образования. Высказано много предложений о введении учебной дисциплины «Юридическая техника» в Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования по специальности «юриспруденция».

Для определения места ЮТ в общей теории права необходимо рассмотреть структуру курса общей теории права. Возьмем для примера курс С.С. Алексеева (Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2011). Он имеет следующую структуру.

Раздел 1. Общая теория права как наука.

Он включает следующие главы:

1. Общая теория права в системе правоведения.

2. Вопросы методологии в общей теории права.

3. Содержание курса. Система изложения.

Раздел 2. Право. Общие положения.

Он включает следующие главы:

1. Общество. Социальное регулирование. Право.

2. Понятие права (сущность: особенность как институциональный нормативный регулятор).

3. Понятие права (содержание и ценность, определение).

4. Право: национальная система, исторический тип, структурные общности (семьи).

5. Закономерности права.

Раздел 3. Право в системе надстройки классового общества.

Он включает главы:

1. Надстройка над экономическим базисом классового общества и право. Право и государство.

2. Активная роль и функции права.

3. Право и правосознание.

4. Законность.

Раздел 4. Свойства права. Включает следующие главы:

1. Структура права.

2. Государственное принуждение в праве.

Раздел 5. Право и правовое регулирование. Включает следующие главы:

1. Правовое регулирование: понятие, основные черты.

2. Правовое регулирование и правотворчество.

3. Правовое регулирование и применение права.

4. Юридическая практика.

Раздел 6. Механизм правового регулирования. Включает следующие главы:

1. Механизм правового регулирования, аспекты проблемы.

2. Основные элементы механизма правового регулирования.

Раздел 7. Норма права. Включает следующие главы:

1. Норма права: понятие, основные черты.

2. Структура нормы права.

3. Виды норм права.

Раздел 8. Правоотношения. Включает следующие главы:

1. Правоотношения: понятия, основные черты.

2. Виды правоотношений.

3. Содержание правоотношений, субъективное право.

4. Субъект права.

5. Объект правоотношения.

6. Юридический факт. Фактический состав.

Раздел 9. Правовой акт. Включает следующие главы:

1. Правовой акт: понятие, основные черты, виды.

2. Нормативный юридический акт.

3. Система нормативных юридических актов.

4. Действие нормативного юридического акта.

5. Систематизация в праве.

6. Юридическая техника.

7. Толкование в праве.

Раздел 10. Правоприменительная деятельность. Включает следующие главы:

1. Правоприменительная деятельность: понятие, основные черты.

2. Правоприменительные действия.

Как видно из представленного оглавления, ЮТ включена в раздел 9 «Правовой акт». В то же время ЮТ может быть включена более активно в курс общей теории права, например, можно ввести следующие темы:

В раздел 10 «Правоприменительная деятельность» можно ввести главу 3 «ЮТ правоприменительной деятельности».

В раздел 8 ввести главу «Модель и конструкция правоотношения».

В раздел 7 можно ввести главу «Модели нормы права в различных отраслях права».

В раздел 6 можно ввести главу «ЮТ как форма механизма правового регулирования».

В раздел 5 можно ввести главу «Способы правового регулирования и ЮТ».

В раздел 4 можно ввести главу «Фикции в праве и модели».

В раздел 3 можно ввести главу «Качество ЮТ и эффективность права».

И так далее.

Если считать, что ЮТ изучает юридическую деятельность, то можно назвать следующие ее виды, которые перечислены в Федеральном государственном образовательном стандарте высшего образования по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция», квалификация (степень) «магистр» (2010 г.):

а) правотворческая;

б) правоприменительная;

в) правоохранительная;

г) экспертно-консультационная;

д) организационно-управленческая;

е) научно-исследовательская;

ж) педагогическая.

Магистра готовят к этим видам деятельности. Все перечисленные виды деятельности нуждаются в конкретизации, по каждому виду деятельности необходимо назвать конкретные подвиды, входящие в данный вид.

Государство и право изучают многие науки. Можно говорить о системе наук о праве. В эту систему входят:

Теория государства и права — это наука, изучающая сущность государства и права, их возникновение и развитие. Она изучает взаимодействие государства и права.

Философия права — раздел философии и юриспруденции, который занимается исследованием сущности и понятия права, его места в жизни человека, семьи, общества и государства.

Социология права — правовая наука и часть социологии. Изучает взаимодействие института права с другими социальными институтами — область социологии. Правовая наука, которая изучает социальные условия действия права в обществе. Она изучает закономерности функционирования и развития права от возникшей правовой идеи, фактические правовые отношения.

Криминология («наука о преступлении», от лат. crimen — преступление и др.-греч. — учение) — социолого-правовая наука, которая изучает преступление как выбор человека, характеристики преступника, причины и условия, пути и средства предупреждения преступности. Считается, что термин «криминология» ввел в 1879 году антрополог Поль Топинар. В 1885 году Рафаэлле Гарофало опубликовал книгу «Криминология». В то же время следует учитывать, что изучение преступности берет начало с появления государства и права.

История политических и правовых учений. Предметом этой науки являются: вопросы государства, власти, политики, права; законы, открытые людьми, с помощью которых осуществляется социальное регулирование.

Юридическая техника — совокупность методов, средств и приемов осуществления юридической деятельности. ЮТ можно рассматривать как разновидность правового позитивизма или юридического позитивизма, который преодолел узкий взгляд на право как на совокупность норм, не обращая внимания на то, дают они свободу человеку и обеспечивают справедливость в обществе и государстве или нет. Называют три основные версии правового позитивизма: этатистскую, социологическую и нормативистскую.

Отраслевые теории права: теория конституционного права, теория административного права и т.д.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте соотношение ЮТ и общей теории права.

2. Каково содержание общей теории права.

3. Расскажите о взглядах авторов, упомянутых в параграфе по изучаемой теме.

4. Назовите все виды юридической деятельности, к которой готовят магистров.

5. Назовите иные виды деятельности правоведа, которые не включены в данный перечень.

§ 11. Общая теория юридической техники

и отраслевые теории юридической техники

Юридическая техника существует столько времени, сколько существует право. Значительное количество юристов создавало ее. В России, например, деятельность М.М. Сперанского по систематизации российского законодательства увенчалась изданием в 1830 году Полного собрания законов Российской империи в 45 томах.

В настоящее время активно разрабатываются кроме общей теории ЮТ и отраслевые теории, которые позволяют повысить эффективность правового регулирования.

В качестве примера разработки общей теории ЮТ можно привести Методические рекомендации по проведению правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, утвержденные Приказом Минюста РФ от 31 мая 2012 г. N 87. Приводим эту методику.

Приложение

к Приказу Министерства юстиции

Российской Федерации

от 31.05.2012 N 87

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРАВОВОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ

АКТОВ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <*>

———————————

<*> Не приводится.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Расскажите о соотношении общей теории ЮТ и отраслевых теорий ЮТ.

2. Расскажите о приемах ЮТ, которые использованы в правилах правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов РФ, утвержденных Приказом Минюста РФ от 31 мая 2012 г. N 87.

Глава 2. ПРИЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

§ 1. Основные теоретико-методологические подходы

к определению понятия юридической конструкции

Проблема юридических конструкций затрагивалась в сочинениях отечественных дореволюционных ученых: Б. Боуффалла, М.М. Гродзинского, Н.М. Коркунова, П.И. Люблинского, Е. Пасека, М.А. Унковского, С.Г. Фельдштейна и других.

Литература на эту тему достаточно обширная. Смотри, например: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. N 2. С. 12 — 19; Баранов В.М., Мареев Ю.Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока // Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 725 — 736; Мурзин Д.В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Иванчин А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2003; Пономарев Д.Е. Юридические конструкции: становление понятия в отечественном правоведении // Российский юридический журнал. 2004. N 4. С. 46 — 53; Он же. Генезис и структура юридических конструкций: подходы к пониманию // Академический юридический журнал. 2005. N 2. С. 4 — 8; Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005; Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 266; Пассек Е. Отзыв на диссертацию Б. Буффалла «Опыт юридической конструкции просрочки верителя (mora accipiendi) в римском праве». Юрьев: Типография К. Матиссена, 1896.

В советский и современный период определенный вклад в исследование юридических конструкций внесли С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, В.М. Баранов, Е.В. Благов, С.Н. Братусь, Н.А. Власенко, С.Ю. Головина, Г.Д. Гурвич, Т.А. Доценко, А.В. Иванчин, В.Н. Карташов, Д.А. Керимов, М.И. Ковалев, Т.В. Кленова, В.П. Коняхин, А.Н. Костюков, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, О.Э. Лейст, Р. Лукич, А.М. Лушников, М.В. Лушникова, С.П. Маврин, Ю.Л. Мареев, Б.А. Миренский, А. Нашиц, А.С. Пиголкин, Д.Е. Пономарев, Р.А. Ромашов, В.П. Сальников, И.А. Семенов, Н.Н. Тарасов, Ю.А. Тихомиров, В.А. Толстик, М.Д. Шаргородский, А.Ф. Черданцев и другие.

Юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права.

Юридическая конструкция заключает в себе два смысловых начала: широкое и узкое.

С точки зрения широкого подхода в качестве юридических конструкций следует рассматривать практически все правовые явления, имеющие определенную структуру, строение, характеризующиеся признаком конструкционности. В этом смысле можно говорить о конструкции права, отрасли права, правового института, нормы права, правосознания, правоотношения. Также широким следует признать понимание юридической конструкции в качестве метода познания права и толкования правовых норм.

В узком смысле юридическая конструкция — это средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала.

Наиболее значимым является учение о юридических конструкциях, которое позволяет по-новому рассматривать правовую материю — не в статике, а в ее динамике.

А.Ф. Черданцев выделяет три аспекта понимания юридической конструкции:

во-первых, конструкция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки;

во-вторых, в качестве средства юридической техники, средства построения нормативного материала (выраженная в нормах права, она становится нормативной юридической конструкцией);

в-третьих, в процессе реализации норм права она выступает в качестве средства толкования норм права и установления юридически значимых фактов (Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 151).

Юридические конструкции являются формой отражения правовой действительности, результатом исторического развития и осмысления общественных отношений, подлежащих урегулированию нормами права (абстракции этих отношений). Они формируются обычно благодаря не научному знанию права, а юридическому опыту, а как научные модели они возникают именно в процессе познания права. Сохраняясь и приумножаясь в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение независимо от конкретно-исторического периода и подлежит обязательному установлению перед осуществлением реализации права. Юридические конструкции как единицы юридического мышления могут рассматриваться как средство юридического познания права (Изосимов С.М. Юридические конструкции как элемент нормотворчества и правоприменения (на примере налогового права) // Российская юстиция. 2007. N 11).

А.Н. Костюков замечает, производя анализ юридических конструкций, если правовая норма регламентирует отдельные правомочия, обязанности, то юридические конструкции позволяют увидеть всю динамику соответствующего правоотношения в целом. В этом заключается их самостоятельная роль в правовом регулировании (Костюков А.Н. Муниципально-правовые конструкции // Конституционное и муниципальное право. 2002. N 4. С. 6).

Юридическая конструкция рассматривалась еще Йерингом (Йеринг Р. Юридическая техника / Перевод с немецкого Ф.С. Шендорфа. СПб., 1905).

Юридическая конструкция Йерингом определяется как обработка правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее — юридическое тело.

Йеринг рассмотрел законы юридической конструкции. Конструкция имеет в виду художественную обработку юридического тела. В чем же заключается эта художественность, т.е. какими соображениями, правилами должна она руководиться, словом — каковы ее законы? Йеринг назвал следующие законы юридической конструкции:

1. Закон совпадения с положительным материалом. Положительные правоположения — те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она при этом совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой. Законодатель не должен конструировать — он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию.

Юриспруденция, что касается художественной обработки материала, совершенно свободна, поскольку в форме, которую она ему придает, остается та же практическая сила, которая была ему присуща в прежней форме.

2. Закон непротиворечия или систематического единства. Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой, она не должна при своих конструкциях вступать в противоречие с самой собой, с понятиями, тезисами, выставленными ей в другом месте, ее конструкции должны согласовываться как в самих себе, так и между собою.

Требование, о котором идет речь во втором законе, можно выразить так: наука не должна устанавливать то, что юридически невозможно.

При противопоставлении друг другу оба закона юридической конструкции имеют своим корнем: первый — позитивный, второй — логический элемент. Элемент третьего (и последнего) закона можно назвать эстетическим.

3. Закон юридической красоты. Будет, пожалуй, натяжкой, говорить о юридическом чувстве изящного или чувстве красоты. Но сам предмет этого требует, и, говоря о художественной обработке материала, приходится допустить и чувство изящного. На нем основано удовольствие и неудовольствие, которое вызывают в нас известные конструкции. Одни удовлетворяют нас своей естественностью, прозрачностью, простотой, наглядностью, другие отталкивают нас противоположным, кажутся нам натянутыми, неестественными и т.д., хотя мы и не можем назвать их превратными. Этот закон, следовательно, не является, как первые два, абсолютным. Конструкция, идущая вразрез с последними, абсолютно неправильна — она совсем не конструкция; тяжеловесная же, натянутая конструкция, покуда нельзя на ее место поставить лучшую, и уместна, и необходима. В этом последнем отношении есть, следовательно, градации, более и менее совершенные конструкции.

Чем проще конструкция, тем более совершенна она, т.е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее; и здесь в наивысшей простоте сказывается наивысшее искусство. Самые запутанные отношения нередко конструировались путем простейших средств (например, юридическое лицо), конструкции же, производящие впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать справедливое недоверие. Конструкция наглядна, если она рассматривает данное отношение с точки зрения легко доступной нашему воображению; прозрачна — если последствия данного отношения ясно обнаруживаются, благодаря той точке зрения, как, например, в понятии юридического лица; естественна — если конструкция не вызывает никакого отклонения от того, что вообще происходит во внешнем или в духовном мире.

Юридическая конструкция — один из элементов юридической техники, представляющий собой такое структурное расположение правового материала, которое характеризуется внутренним единством прав, обязанностей и форм ответственности соответствующих лиц (Большая юридическая энциклопедия. М., 2010).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте понятие юридической конструкции.

2. Назовите законы юридической конструкции Йеринга.

3. Назовите правовые взгляды авторов, упомянутых в параграфе.

§ 2. Юридическая конструкция как модель

Модель (фр. , от лат. modulus — «мера, аналог, образец») — это упрощенное представление реального устройства и/или протекающих в нем процессов, явлений.

Построение и исследование моделей, то есть моделирование, облегчает изучение имеющихся в реальном устройстве (процессе) свойств и закономерностей. Его применяют для нужд познания (созерцания, анализа и синтеза). Моделирование является обязательной частью исследований и разработок, неотъемлемой частью нашей жизни, поскольку сложность любого материального объекта и окружающего его мира бесконечна. Существует много видов моделей, большинство из которых отражает решение некоторой конкретной задачи.

Юридическая конструкция — это разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая теоретически осмыслить, нормативно закрепить, обнаружить в правовом тексте и в реальных юридических отношениях закономерную, последовательную, логичную взаимосвязь структурных элементов различных правовых явлений. В ее природе сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты. Преобладание последнего позволяет рассматривать конструкцию в качестве доктринального средства ЮТ.

Юридическую конструкцию отличает ее универсальный характер. Это позволяет рассматривать конструкцию как общее, родовое средство ЮТ. От иных родовых средств ЮТ (языковых и нормативных) юридическая конструкция отличается своим доктринальным характером, существуя как мыслительный образ соответствующих правовых явлений.

Целью при образовании юридической конструкции является создание оптимальной модели, которая в процессе реализации права позволяет установить факт существования того или иного отношения, явления.

Рассмотрим использование юридической конструкции как модели на примере развития Налогового кодекса, осуществленное В.Н. Ивановой в диссертационном исследовании (Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Воронеж, 2010).

При формировании законопроектов о налогах законодатель опирается на закрепленные в ст. 17 первой части НК РФ общие правила формирования структуры устанавливаемых налогов. Однако практика налогообложения показывает, что указанных элементов налогообложения недостаточно для установления ряда налогов. Так, в законе не учтены такие элементы налога, как: источник налога и предмет налога, которые вместе указывают на формирование экономической основы налога; масштаб налога и единица налоговой базы, которые в ряде налогов необходимо указать с целью применения ставки налога к налоговой базе; отчетный период, который устанавливается в ряде налогов, способы уплаты налога и некоторые другие. В первой части действующего НК РФ не определены отдельные элементы налогообложения, которые закреплены во второй части НК РФ в отношении конкретных налогов. Это противоречие негативно отражается на практическом применении норм налогового закона. В отличие от элементов налогообложения, указанных в ст. 17 НК РФ, модель юридической конструкции налога является наиболее полным образом любого устанавливаемого законодателем налога.

В этой связи юридическую конструкцию налога предлагается рассматривать в двух аспектах.

Во-первых, «юридическая конструкция налога» — это модель, которая используется законодателем при установлении конкретных налогов. Ее содержание раскрывается через совокупность правовых норм части первой НК РФ и является относительно неизменным. Словосочетания «юридическая конструкция налога как модель» и «модель юридической конструкции налога» используются автором как равнозначные.

Элементы юридической конструкции налога существуют не разрозненно, а объединяются в группы с внутренними системными связями. В их числе:

1) группа элементов, определяющих условия эффективного исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога. В нее входят: объект налога, предмет налога, источник налога;

2) группа элементов, характеризующих субъекта налога. Она включает: налогоплательщика, налоговые льготы, налоговые освобождения;

3) группа элементов, определяющих порядок исполнения обязанности по уплате налога. Она включает несколько подгрупп: а) ставка налога и налоговая база, взаимосвязанные масштабом налога и единицей налоговой базы; б) налоговый период и отчетный период; в) порядок исчисления налога; г) сроки уплаты налога, способы уплаты налога, порядок уплаты налога.

Таким образом, налог будет считаться установленным, если определены налогоплательщик (субъект налога) и иные элементы юридической конструкции налога. К ним относятся:

1. Основные элементы. Это объект налога, налоговая база, ставка налога, налоговый период, порядок исчисления налога, порядок уплаты налога, сроки уплаты налога, способы уплаты налога.

2. Вспомогательные элементы. К ним относятся: предмет налога, источник налога, масштаб налога, единица налоговой базы.

3. Дополнительные элементы. Это налоговые льготы, налоговые освобождения, отчетный период.

«Юридическая конструкция налога» — это модель, которая используется законодателем как прием юридической техники, как образец формирования законов о налогах, содержание которой раскрывается через совокупность правовых норм части первой Налогового кодекса РФ, и является относительно постоянной.

«Юридическая конструкция конкретного налога» — это совокупность элементов, которые законодатель использует при конструировании конкретного налога, закрепляя специфические характеристики этих элементов в нормах отдельных глав второй части Налогового кодекса РФ, а также региональных законах и решениях муниципальных образований о налогах (Иванова В.Н. Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Воронеж, 2010).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Рассмотрите понятие модели и ее виды.

2. Каковы особенности юридической модели.

3. Назовите правовые позиции авторов, упомянутых в параграфе по изучаемой теме.

4. Проанализируйте юридическую конструкцию «трудовой договор».

5. Проанализируйте юридическую конструкцию «обучение».

6. Проанализируйте юридическую конструкцию «воспитание».

7. Проанализируйте юридическую конструкцию «договор на образование».

§ 3. Признаки юридической конструкции.

Правила построения юридических конструкций

Конструкция (от лат. constructio) — составление, построение.

Юридическая конструкция как модель обладает следующими признаками:

во-первых, она является формой отражения действительности;

во-вторых, юридическая конструкция создается в результате абстракции, идеализации;

в-третьих, юридическая конструкция и реально существующее правовое отношение или его элемент находятся в отношении соответствия, отражения, определенного сходства — на уровне существенных признаков общественных отношений;

в-четвертых, она служит средством выражения внутренней структуры сложного явления.

Элементы конструкции — это ее компоненты, из которых она слагается. Они могут быть обязательными (существенными) (например, элементы состава преступления) и необязательными (определимыми) (например, элементы отдельных видов договоров на образование).

Юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права.

Правила построения ЮК.

В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Заслуга в этом принадлежит Р. Йерингу, который впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции. Объективно юридические конструкции появились и применялись с момента возникновения права.

Конструирование — деятельность по созданию идеального образа разрабатываемого объекта права.

Решение задачи построения юридической конструкции (ЮК) начинается с ее осмысления и уточнения исходных данных. Технические требования, которые выдаются заказчиком (например, правительством), формулируются на языке потребителя-неспециалиста (например, предпринимателя) и не всегда бывают юридически четкими и исчерпывающими. Перевести требования на язык предметной области, то есть сформулировать техническое задание (ТЗ), — первый и обязательный этап (правило) работы. Исполнитель выполняет его в тесном контакте с заказчиком. Важным результатом этапа является согласование целей разработки и назначения проектируемого объекта (проекта закона) и установление системы показателей качества (численность безработных, минимальная заработная плата и т.д.).

Следующие этапы (правило) образуют внутреннее проектирование. Они нацелены на поиск решения задачи и выполняются разработчиком. Сюда входят этапы синтеза принципа действия, структуры и параметров проектируемого правового объекта.

На этапе синтеза принципа действия отыскивают принципиальные положения, экономические, социальные, политические и т.п. отношения, которые составят предмет регулирования будущего закона. Это могут быть основополагающие международные нормы, фундаментальные законы и правила, их частные случаи или следствия. Работа ведется с моделями. Этому этапу соответствует заключительная стадия ТЗ и стадия технического предложения структуры проектирования.

На этапе структурного синтеза на основе выбранного принципа действия создаются варианты графического представления объекта — системы, структуры, функции, схемы, алгоритмы. Этот этап включает стадию предварительного проектирования.

На этапе синтеза отыскиваются значения параметров объекта, находится численное, в том числе оптимальное, решение проектной задачи, создается документация или описание объекта и его частей. Этот этап соответствует стадиям технического и рабочего проектирования.

Вследствие неполноты начальных знаний о задаче процесс проектирования итерационен. С каждым циклом итерации (итерация (лат. iteratio — повторяю) — повторение какого-либо действия) цели проектирования все более уточняются, появляется необходимость в дополнительных функциях и, как следствие, потребность в разработке дополнительных элементов. Решение частных проектных задач, дополняющих основное решение, также проводится в соответствии с представленной последовательностью.

На каждом этапе внутреннего проектирования выполняются следующие процедуры(правила):

выбор юридической модели (то есть основополагающего принципа, вида блок-схемы и выбор метода решения, в том числе метода оптимизации);

решение;

анализ полученных результатов и принятие решения.

Эффективность проектируемого закона определяется: в первую очередь — выбранными принципами действия; во вторую — предложенными целями, задачами, функциями, структурой; в третью — соотношением всех элементов; в четвертую — полнотой анализа предмета регулирования.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Перечислите признаки ЮК.

2. Как определить эффективность проектируемого закона?

3. Назовите и проанализируйте правила построения ЮК.

§ 4. Виды юридических конструкций

Важнейшим доктринальным (доктрина — концепция, теория, учение) средством ЮТ выступает юридическая конструкция, т.е. разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая разобраться в правовых явлениях. В природе юридической конструкции сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты, последний из которых играет преобладающую роль.

Учет видовых особенностей юридической конструкции позволяет спрогнозировать эффективность функционирования инновационной или экспериментальной конструкции, оценить степень ее совершенства, обнаружить дефекты и выявить их причины.

Юридические конструкции в научной литературе классифицируют по разным основаниям:

— по сфере действия (публично-правовые и частноправовые, общеправовые, отраслевые и межотраслевые, институтов, субинститутов);

— по обязательности элементов юридической конструкции (с обязательными и необязательными элементами);

— по источникам права юридические конструкции (закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях);

— по социальному назначению в правовом регулировании — регулятивные и охранительные;

— по взаимодействию элементов — статические и динамические;

— по методу правового регулирования — императивные и диспозитивные;

— по достоверности, правдивости, то есть по степени приближения к реальным правовым явлениям — истинные и ложные (право как форма правды и лжи);

— по отношению к справедливости — справедливые и несправедливые;

— по отношению к свободе — дающие свободу и ограничивающие ее.

Различаются теоретико-юридические конструкции и технико-юридические. Юридическая конструкция, прежде чем быть воплощенной в законодательстве, создается учеными. Она может быть выражена графически.

Общеправовые конструкции распространяются на всю систему права. Они воспроизводят правовые явления в предельно обобщенном виде и пригодны для использования в большинстве отраслей права. Это такие конструкции, как: сделки, обязательства, правовое отношение, состав правонарушения, договор, правовой статус субъекта правоотношения и т.д.

Межотраслевые правовые конструкции моделируют явления на уровне, присущем нескольким отраслям права. Это, например, конструкции состояний правоспособности и дееспособности, форм вины физического лица в совершении правонарушения и т.д.

Отраслевые юридические конструкции могут подразделяться на материальные и процессуальные. Например, материальные конструкции в трудовом праве: трудового договора, дисциплины труда, охраны труда и т.д.

По обязательности элементов юридической конструкции можно выделить конструкции с обязательными и необязательными (несущественными, определимыми) элементами. Например, обязательные элементы — условия трудового договора в трудовом праве, служебного контракта в служебном праве и т.д.

По источникам права выделяются юридические конструкции, закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях.

Юридические конструкции могут применяться в правотворчестве, например, законодательные конструкции и в правоприменении, при юридической квалификации, в том числе и при толковании норм права.

Соотношение нормативно-правовых, правоприменительных и интерпретационных юридических конструкций — одна из теоретических и практических задач.

Юридические конструкции являются объектом сравнительного правоведения, например, сравнение юридических конструкций российского права с аналогичными в других правовых семьях мира.

В каждой отрасли права существуют свои ЮК. Например, в муниципальном праве виды юридических конструкций исследовал И.В. Бабичев (Муниципальные юридические конструкции: системно-структурный анализ: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010). Он назвал следующие основные муниципальные юридические конструкции:

— муниципальное образование;

— отдельные виды муниципальных образований;

— территориальный публичный коллектив (население) муниципального образования;

— граждане как субъекты местного самоуправления;

— органы местного самоуправления и их система в муниципальном образовании;

— иные публично-правовые образования муниципального права (муниципально-правовые организации, в том числе являющиеся формами юридической институционализации местных (территориальных) сообществ);

— территория муниципального образования; поселенческо-образующий (градообразующий) инфраструктурный комплекс, как в целом, так и та его часть, которая находится в муниципальной собственности;

— населенный пункт.

Основными муниципальными юридическими конструкциями, таким образом, являются субъекты местного самоуправления «общей компетенции», а также те основные объекты местного самоуправления, которые имеют эквивалентами реальные социальные системы.

На наш взгляд, муниципальной конструкцией, значение которой возрастает, является муниципальная община как субъект права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Назовите виды конструкций.

2. Назовите основные муниципальные юридические конструкции.

3. Назовите виды конструкций, которые использованы в главе 2 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации».

§ 5. Роль и значение юридических конструкций

в законотворчестве

Функциональная значимость юридических конструкций заключается в наличии у них особых качеств юридико-технического свойства, которые позволяют осуществлять конструктивное толкование норм права, способствующее выяснению смысла норм права.

Методологическая ценность юридических конструкций в том, что они выступают источником формирования нового юридического знания. Юридическая конструкция — теоретическое и практическое средство познания правовых явлений.

Юридические конструкции использовали в законотворчестве со времен римского права. Понимая римское право как результат последовательного исторического развития, юристы исторической школы стремились освободить его от всех наслоений, которые были сделаны за семисотлетнюю традицию его осмысления. В дальнейшем ученики и последователи Савиньи и Пухты продолжили эту традицию, воспроизводя все приемы догматики, и в первую очередь юридическую конструкцию (ЮК), и это оценивается как выдающееся достижение европейской и мировой юриспруденции.

Определенная роль в использовании ЮК принадлежит пандектистам. Пандектная система — принцип построения гражданского кодекса, при котором выделяются общая часть, вещное право, обязательственное право, семейное право, наследственное право.

Пандектная система была создана в XVIII — XIX веках германскими правоведами (пандектистами) на базе проведенной ими всеохватывающей (пандектной) систематизации источников римского частного права, прежде всего Юстиниановых Дигест (пандектов). Благодаря работам пандектистов появились общие понятия: «договор», «сделка», «обязательство», «право собственности», «вещное право», «деликт», которых не было в римском праве. Основным достижением пандектистов стало выделение общей части (общих положений) гражданского права и дифференциация вещных и обязательственных прав, а также четкое разделение материальных и процессуальных норм. По пандектной системе было построено Германское гражданское уложение 1896 г. Пандектная система принята и в Российской Федерации.

Особое значение этапа пандектистики состоит в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Для пандектистов объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению. Пандектисты создали основания для проблематизации ЮТ — системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности.

В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Р. Йеринг впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для права и правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции.

Противопоставляя римское право исторически первой «низшей юриспруденции», которая внешним образом упорядочивает беспорядочное скопление стихийно возникающих юридических норм, Йеринг обосновывает тезис, понимание которого необходимо для уяснения изначальной трактовки понятия юридической конструкции. По мысли Йеринга, право, для того чтобы стать истинным и завершенным, и юриспруденция, для того чтобы стать подлинной юриспруденцией в полном смысле этого слова — «высшей юриспруденцией», должны отказаться от идеи юридической нормы как структурного элемента права и носителя правового содержания. Стремление сделать право более эффективным с точки зрения удобства и легкости применения более не может быть достигнуто. Причина этого в том, что, как полагает Йеринг, по своей природе норма является генетически ситуативной, то есть образовывается тогда, когда возникает конкретный конфликт, требующий правового разрешения. С усложнением социальной жизни количество разнообразных ситуаций возрастает, массив норм становится настолько большим, что эффективность их применения резко уменьшается. При этом «низшая юриспруденция», занимающаяся толкованием и упорядочиванием норм (путем систематизации, обобщения и т.п.), не может исправить положение, поскольку источник проблемы — ситуативная природа норм — сохраняется. Таким образом, пока юриспруденция рассматривает в качестве единицы права норму, она никогда не сможет выйти за пределы толкования права как пассивного отражения стихийно складывающегося массива юридических норм, а само право будет по-прежнему регрессивно увеличиваться в объеме.

В качестве выхода Йеринг предложил отказаться от пассивного наблюдения стихийного правотворчества и придать статус производительной силы права не потоку ситуаций, а «высшей юриспруденции», прикладным выражением которой является юридическая техника, которая способна качественно и количественно преобразовать право и нивелировать негативные эффекты естественного правообразования. Результат этого качественного преобразования состоит в том, что право будет являться не хаотическим или даже внешним образом каталогизированным скоплением норм, а продуктом мышления, системой — заранее осмысленной и целевым образом построенной организованностью, подчиненной определенной логике строения.

По мнению Йеринга, преобразование, которое позволит поднять право и юриспруденцию на новую ступень развития, должно произойти не на уровне позитивного права, а на уровне мышления о праве.

Выход за пределы естественного «низшего» состояния права возможен, только если юриспруденция станет рассматривать в качестве единицы права не юридическую норму, а принципиально иное образование. Именно этим образованием, которое является исторической альтернативой юридической норме, и выступает юридическая конструкция.

Раскрывая это понятие, Йеринг на первое место ставит ее процессуально генетический аспект, то есть рассматривает юридическую конструкцию в первую очередь как прием юридической техники (юридическое конструирование), заключающийся в том, чтобы на материале норм позитивного права построить абстрактное понятие, а затем выразить это понятие в минимально требуемом количестве правоположений. Такие вторичные правоположения, в отличие от складывающихся стихийным образом норм, уже не имеют генетической связи с какой-либо конкретной ситуацией, а поэтому не имеют повелительной (предписывающей) формы выражения, приобретая, как правило, форму утверждений (определения понятий, классификации и т.п.).

Другой аспект анализа феномена ЮК заключается в том, что ЮК выступает как статическая структура, становящаяся элементом структуры права.

Йеринг, рассматривая ЮК, придает ей статус способа выражения идеи самостоятельности юридического мышления как исторически прогрессивного способа правотворчества. Это понятие было введено для замены исчерпавшей себя исторически первой единицы права — юридической нормы, имеющей естественное ситуативное происхождение.

После того, как феномен юридической конструкции получил свое теоретическое закрепление в соответствующем понятии, данная тематика приобрела статус проблемы правоведения, что положило начало процессу трансформации и развития понимания юридической конструкции.

Научно-позитивистский подход к исследованию права прямо противоположен ранее сформировавшемуся, то есть традиционной юридической догматике, — выразился в так называемом социологическом правоведении.

Основной работой, в которой в отечественной юриспруденции была подвергнута критике догматическая трактовка юридических конструкций и предъявлено развернутое обоснование их противоположного понимания, является «Лекции по общей теории права» Н.М. Коркунова (по изданию 1914 года. (с) www.allpravo.ru — 2003).

Н.М. Коркунов утверждал, что юридическая конструкция является не особым мыслительным приемом догматического правоведения, а напротив, представляет собой общий, типичный для всех позитивных наук прием научного исследования.

С позиций многих авторов юридические конструкции представляют собой логический эквивалент юридических отношений, созданный для целей научного познания права.

«Целью научного изучения, — считает Н.М. Коркунов, — является получение обобщенного, универсального знания, то есть такого, которое бы относилось не к отдельным и частным явлениям, а к группам этих явлений. Научное знание, таким образом, является результатом обобщения частного».

При этом Н.М. Коркунов специально фиксирует то обстоятельство, что описываемый им метод является типично научным. Он, в частности, пишет, что подобно анализу и юридическая конструкция не представляет исключительной особенности юридической науки. Это общий прием научного обобщения. Таков характер обобщения во всех науках без исключения: всякая наука дает не копию действительности, а идеальное построение. Конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, что и конструкция, например, атома. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение.

Это понимание конструкций принципиально расходится с тем, которое выразил Р. Иеринг и которое являлось традиционным для догматического правоведения. Н.М. Коркунов, исходя из основ научного позитивизма, принципиально отрицал наличие у юриспруденции какого-либо особого метода исследования, отличного от тех, которые являются общими всем естественным наукам. Поэтому способ построения абстракций, о котором говорил Йеринг и который применялся европейскими юристами начиная с XII века, ничем не отличается от присущего всякой науке способа построения понятий.

Сказанное дает многим авторам основания утверждать, что научно-позитивистская и юридико-догматическая интерпретации юридических конструкций противоположны по исходным основаниям, на которых они выстроены.

В настоящее время основной принцип юридической конструкции сохранился: по-прежнему под юридической конструкцией понимается способ построения понятий (абстракций) на конкретном позитивном материале (позитивное право для догматиков, юридические отношения для социологов), с помощью которых осуществляется осмысление этого конкретного материала, то есть перенесение его в область мышления.

Возрождение интереса к юридической конструкции отмечается в 70-х годах XX века, когда юридические конструкции постепенно обретают статус относительно значимой исследовательской области.

А.Ф. Черданцев в работе 1972 года дает модельное понимание юридической конструкции, во многом сохранившееся до настоящего времени.

Юридическая конструкция используется как модель, создаваемая для целей научного познания права. В то же время существуют традиционные догматические характеристики юридической конструкции как средства юридической техники.

Главная характеристика юридической конструкции сводится к ее модельному статусу или статусу средства научного познания права. Эта модель создается для того, чтобы заместить реальный объект познания, который слишком сложен, чтобы познавать его непосредственно. «Объектом познания (познаваемой действительностью) выступают урегулированные правом общественные отношения, юридические факты или их элементы, а юридическая конструкция как идеальная модель служит формой отражения действительности», — отмечает А.Ф. Черданцев.

Юридическая конструкция создается в результате абстракции, то есть выделения какой-то стороны в познаваемом объекте и переведения ее в форму понятия, фиксирующего сложное структурное строение познаваемого объекта.

Юридическая конструкция выступает средством исследования научного познания права. Гносеологическая функция ЮК заключается в замещении реального объекта познания (например, государственной службы) его логическим эквивалентом (моделью). Знание, получаемое посредством познавательных операций, используется в определенных областях практики, в том числе в практике правового регулирования.

А.Ф. Черданцев говорит о том, что ЮК выступают в правотворчестве в качестве средства юридической техники. Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, обусловливают последовательность их изложения, предопределяют связь между нормами права, способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений или их элементов. Юридическая конструкция представляет собой как бы «схему», «скелет», на который нанизывается нормативный материал.

По мысли А.Ф. Черданцева, законодатель в процессе создания нормативного акта, то есть массива отдельных норм, выражает в них определенную юридическую конструкцию. Соответственно, исходную — выражаемую конструкцию — А.Ф. Черданцев называет теоретической, а результат нормативного ее выражения — нормативной. Существует единая юридическая конструкция, используемая в двух целях, осуществляющая различные функции: гносеологическую и нормативную.

Возникновение ЮК как особых интеллектуальных построений обусловлено возникновением профессии юристов. Это утверждение А.Ф. Черданцева представляется вполне обоснованным с точки зрения догматической традиции.

Автор отмечает, что ЮК используется и в процессе реализации права, посредством наложения на массив норм (для целей толкования права) или на фактическую ситуацию (для целей ее юридической квалификации). «При толковании, — пишет А.Ф. Черданцев, — интерпретатор опирается лишь на те юридические конструкции, разработанные наукой права, которые использовались законодателем при создании норм права». Юридическая конструкция направляет и организует мыслительный процесс интерпретатора. Таким образом, юридическая конструкция помогает избежать пробелов в знании содержания нормы, а следовательно, способствует правильному разрешению конкретного дела.

Существенное значение ЮК имеет при квалификации фактических ситуаций — здесь конструкция служит как бы скелетом, на который нанизываются сведения, полученные в результате анализа конкретных фактических обстоятельств.

Понимание юридической конструкции как средства познания права и средства юридической техники стало фактически традиционным. Важнейшей юридической конструкцией является норма права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Объясните роль юридических конструкций в законотворчестве.

2. Объясните значение юридической конструкции в законотворчестве.

3. Проанализируйте правовые позиции авторов, названных в параграфе.

4. Назовите юридические конструкции, использованные в главе 3 Федерального закона N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации».

§ 6. Юридическая конструкция как элемент методики

преподавания правовой науки

Юридическая конструкция может рассматриваться как вид формализации (от лат. forma — вид, образ) — уточнение содержания познания. Особенность ЮК как гносеологического приема состоит в том, что совершающиеся с ее помощью выявление и уточнение содержания происходят через выявление и фиксацию его формы. Особое значение для ЮК имеют знаки специального характера, в частности, применяемые в математике. Проведение формализации путем создания ЮК всегда сопровождается противоречием между формой и содержанием. Опыт показывает, что если формализуется достаточно богатая содержанием теория, то она не может быть полностью отображена в формальной системе; в теории всегда остается невыявленный, неформализуемый остаток. Это несоответствие между ЮК и формализуемым содержанием выступает в качестве внутреннего источника развития формально-логических средств науки. Преодоление указанного противоречия происходит путем построения новых формальных систем, в которых формализуется часть того, что не было учтено в предшествующих ЮК.

Существуют специфические закономерности обучения:

— научность и мировоззренческая направленность обучения;

— проблемность обучения;

— наглядность обучения;

— активность и сознательность обучающихся в процессе обучения;

— доступность обучения;

— систематичность и последовательность обучения;

— прочность обучения и его цикличность;

— единство образовательных, развивающих и воспитательных функций обучения (см. более подробно: Харламов И.Ф. Педагогика. Минск, 2000).

Использование юридической конструкции в процессе преподавания правовых наук относится как минимум к трем названным закономерностям (научность, проблемность и наглядность).

Научные юридические теории излагаются нередко с помощью юридической конструкции, модели. Проблемы могут лежать в основе создания разных юридических конструкций. Наглядность достигается, когда в учебном процессе используются различные юридические конструкции. Когда студент рассматривает проблемы юридической науки, он включается в познавательный процесс и проявляет мыслительную активность.

Юридическая конструкция является одним из инструментов педагогики высшей школы. Педагогика высшей школы — отрасль педагогической науки, изучающая теоретические и практические проблемы развития личности студентов и их профессиональной подготовки в вузе. Опыт организации характерных для высшей школы видов занятий — лекций, диспутов и т.п. — обобщался в сочинениях многих теоретиков педагогики, начиная с Квинтилиана.

Марк Фабий Квинтилиан (лат. Marcus Fabius Quintilianus, ок. 35, Каллагурис, совр. Калаорра, Испания — ок. 96) — римский ритор (учитель красноречия), автор «Наставлений оратору» (Institutio oratoria) — самого полного учебника ораторского искусства, дошедшего до нас от античности. Эту книгу изучали во всех риторских школах, наряду с сочинениями Цицерона. Квинтилиан стал не только выразителем вкусов высшего римского общества, но и реформатором литературного стиля, исследователем проблем латинского языка.

Опыт преподавания закреплялся в уставах высших учебных заведений. С XIX в. в Германии, Великобритании и др. странах стали появляться специальные труды по академической, университетской педагогике.

В России становление педагогики высшей школы связано с деятельностью М.В. Ломоносова, Н.И. Лобачевского, Н.И. Пирогова, традициями учебной практики Московского, Казанского и Петербургского университетов, а также Профессорского института при Дерптском университете. Значительное внимание проблемам преподавания в высшей школе уделяли ученые Н.А. Умов, М.В. Остроградский, Д.И. Менделеев и др., а также писатели и общественные деятели Л.Н. Толстой, Д.И. Писарев и др. В 1907 г. опубликован труд проф. Л.И. Петражицкого «Университет и наука», считающийся первой русской книгой по педагогике высшей школы.

Теория учебно-познавательной и научной деятельности студентов объясняет и устанавливает рациональные педагогические действия в процессе подготовки специалистов. Содержание обучения и квалификация специалистов определяются исходя из прогнозируемого развития науки, в том числе и юридической техники. В педагогике высшей школы изучаются проблемы внедрения в учебный процесс методов обучения, повышающих его качество, в частности, использования модели юридической конструкции.

Теория обучения в высшей школе объясняет дидактические явления через принципы обучения. Учебный процесс представляет собой сочетание множества взаимосвязанных дидактических, психологических, правовых явлений. Как общие, так и частные предметные комплексы таких сочетаний не могут оцениваться только дидактическими закономерностями.

В РФ исследования в области педагогики высшей школы ведутся на специализированных и общепедагогических кафедрах университетов и отраслевых институтов, а также в системе повышения квалификации преподавателей высшей школы (первый обществоведческий университет педагогического мастерства для них был организован в 1968 г. при МЭИ, под руководством И.Я. Конфедератова).

Литература по теме: Василевский С.М. Лекционное преподавание в высшей школе. Краткий исторический очерк, психолого-педагогические основы и общая методика. Горький, 1959; Педагогика высшей школы: Цикл лекций. [Воронеж, 1969]; Проверка и оценка знаний в высшей школе / Под ред. Б.Г. Иоганзена, Н.И. Кувшинова. Томск, 1969; Кузьмина Н.В. Методы исследования педагогической деятельности. Л., 1970; Рейнгард И.А. Лекции по педагогике высшей школы. Днепропетровск, 1970; Основы методики преподавания общественных наук в высшей школе. М., 1971; Педагогика высшей школы / Под ред. Н.Д. Никандрова. Л., 1974; Актуальные проблемы педагогики высшей школы и высшего педагогического образования / Под ред. К.И. Васильева. Воронеж, 1974; Кобыляцкий И.И. Научно-педагогические основы воспитательной работы в высшей школе. Одесса, 1974; Архангельский С.И. Лекции по теории обучения в высшей школе. М., 1974; Он же. Лекции по научной организации учебного процесса в высшей школе. М., 1976; Он же. Учебный процесс в высшей школе, его закономерные основы и методы. М., 1980; Зиновьев И. Учебный процесс в советской высшей школе. М., 1975; Основы педагогики и психологии высшей школы / Под ред. А.В. Петровского. М., 1986; и другие.

Теория обучения в высшей школе (С.И. Архангельский, В.П. Беспалько, Н.Д. Никандров, В.А. Сластенин и др.), опираясь на психофизиологические положения о значимости наглядно-чувственного восприятия в процессе познания:

а) определяет задачу наглядности (эту роль выполняет ЮК) в обучении как обеспечение связи наблюдаемых признаков и создаваемых представлений с сознательным и глубоким пониманием существа предмета изучения;

б) выделяет важнейшую функцию наглядности, формирующую представления, которые кладутся в основу понятий;

в) отводит большое значение применению различных видов наглядности, что является весьма существенным для расширения научного и жизненного кругозора, для развития наблюдательности студентов, для повышения познавательной активности обучаемых.

Ученые, занимающиеся вопросами наглядности в высшей школе, с одной стороны, отмечают необходимость дальнейшего научно-теоретического обоснования создания и применения следующих средств наглядности: предметная наглядность; изобразительная (образная, условная); технические средства обучения (визуальные, слуховые, аудиовизуальные). С другой стороны, отмечается важность рассмотрения применения наглядности в контексте различных предметов и видов обучения высшей школы.

Юридическая конструкция выступает формой закрепления научных знаний и используется в юридическом образовании. А.Ф. Черданцев отмечал, что ЮК обладают необходимой наглядностью, упорядочивают юридические знания, приводят их в определенную систему, служат костяком, на который наслаиваются правовые знания по мере их накопления.

Юридическая конструкция используется как в лекционном материале, так и при проведении практических занятий, в том числе и при разборе кейсов.

Учебное моделирование является эффективным средством формирования содержательных компонентов теоретического мышления. Оно сможет быть освоено на различных уровнях: а) как средство решения задач определенного типа; б) как обобщенный способ решения задач нескольких типов; в) как метод, способствующий формированию психологического содержания учебной деятельности.

Моделирование рассматривается в качестве метода или средства освоения учебной деятельности, а также средства, объективно способствующего развитию субъектности, поскольку цель освоения учебной деятельности соотносится именно с развитием разнообразных качеств личности.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте особенности юридической конструкции как элемента преподавания.

2. Расскажите об учебном моделировании.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в параграфе, на изучаемую тему.

§ 7. Модель состава (структуры) правоотношения

Модель (фр. , от лат. modulus — «мера, аналог, образец») — это упрощенное представление реального устройства и/или протекающих в нем процессов, явлений.

Построение и исследование моделей, то есть моделирование, облегчает изучение имеющихся в реальном устройстве (процессе) свойств и закономерностей. Модель применяют для нужд познания: созерцания, анализа и синтеза.

Модель любой деятельности, в том числе и юридической, может быть представлена в виде набора взаимосвязанных между собой частных моделей.

Любое правоотношение представляет собой сложное правовое явление. Модель правоотношения состоит из трех необходимых элементов: 1) субъектов правоотношения; 2) объекта правоотношения; 3) содержания правоотношения. Различают материальное содержание, то есть поведение субъектов, и юридическое содержание, то есть субъективные юридические права и обязанности.

Правоотношение всегда представляет собой известную общественную связь между лицами — людьми, их коллективами, государством, органами государства (Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2011. С. 328).

Субъекты (участники) правовых отношений — это социально-правовые единицы, между которыми складываются отношения. Это лица, наделенные правами и обязанностями, то есть непосредственные участники правоотношения. Субъектами правоотношений могут быть: физические лица; юридические лица; государственные и муниципальные образования. Физические лица — это всегда только люди, они с правовой точки зрения характеризуются правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица — коммерческие и некоммерческие организации — всегда полностью правосубъектны, то есть они всегда обладают правоспособностью и дееспособностью в полной мере. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая в гражданском обороте под собственным именем, имеющая на праве собственности или иных правах имущество, которая может быть истцом и ответчиком в суде.

Государственные и муниципальные органы являются частью аппарата по управлению государством. Государственные органы — это созданные в соответствии с законом структурные подразделения государственного аппарата, которые наделены компетенцией. Компетенция государственных органов определяется через их предметы ведения. В административном праве совокупность предметов ведения иногда также называют юрисдикцией. Органы государственной власти вне своей юрисдикции имеют статус юридического лица.

Для того чтобы участвовать в правоотношениях, необходимо обладать правоспособностью. Правоспособностью участников гражданских правоотношений наделяет государство, признавая тем самым их в качестве субъектов права.

Субъекты правоотношений наделяются дееспособностью для того, чтобы своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять их.

В научной литературе применяется термин «правосубъектность», объединяющий правоспособность и дееспособность. Правосубъектность определяется как «социально-правовая способность быть участником соответствующих правоотношений».

Правоотношение является сложным образованием. Оно имеет определенное внутреннее строение. Если рассматривать правоотношение только как идеологическую форму, то в этом случае ему свойственно чисто юридическое содержание, складывающееся лишь из субъективных юридических прав и обязанностей.

По-иному характеризуется строение правоотношения, если оно понимается как единство фактического материального содержания и юридической формы. В этом случае в правоотношении наряду с субъективными юридическими правами и обязанностями (составляющими его юридическое содержание) могут быть выделены два основных элемента: субъекты права и его объекты. Кроме того, в данном случае обособляется материальное содержание правоотношения.

Для глубокого анализа правоотношения необходимо выйти за пределы юридической формы. Это продиктовано не только практическими соображениями, задачами полного и всестороннего анализа субъективных юридических прав и обязанностей, но прежде всего последовательно научной юридической концепцией правоотношения, неразрывной связью юридической формы в правоотношении с его фактическим содержанием. Материальное содержание правоотношения, его субъекты и объекты позволяют при рассмотрении вопросов правоотношения рассматривать конкретные, фактические связи.

Все перечисленные элементы правоотношения охватываются понятиями «состав правоотношения», «модель правоотношения», «юридическая конструкция». Использование этих понятий в полной мере соответствует сложившимся в правоведении научным традициям и словоупотреблению (в частности, близкий смысл имеют понятия «фактический состав», «состав правонарушения»).

Системный подход к познанию правоотношения требует определить его задачи, функции, структуру, состав, направления развития.

Рассмотрение субъективных юридических прав и обязанностей под углом зрения категории «правоотношение» не только выявляет его социальное содержание и юридическое существо, но и намечает пути для решения важных социальных вопросов, в том числе вопросов эффективности права. Понятие правоотношения является понятием, охватывающим реализацию правовой нормы, ее воплощение в реальных жизненных отношениях. Р.О. Халфина (Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 24, 36) отмечает: «Научная ценность понятия правоотношения, одна из главных его функций — раскрыть эффективность права в его неразрывной связи с регулируемым им общественным отношением».

Наиболее существенное значение, по мнению С.С. Алексеева, принадлежит следующим положениям, характеризующим правоотношение:

а) правоотношения входят в качестве неотъемлемой части в механизм правового регулирования (МПР), в целостную правовую систему, и следовательно, проблемы правоотношений нужно решать на базе и в связи с общетеоретическими выводами и положениями философского уровня, относящимися к МПР, правовой системе, функциям права, способам правового регулирования, соотношению нормативного и индивидуального регулирования;

б) выражают внутренний закон правовой материи, и следовательно, необходимо держать в поле зрения все многообразие правовых связей между субъективными правами и обязанностями и ясно представлять, что именно в связи между правами и обязанностями раскрываются их социальная природа и юридическое существо;

в) свойства правоотношений разных типов и видов нередко значительно различаются между собой, и следовательно, при конструировании общих понятий в теории правоотношений нужны строгие представления о том, какие свойства являются общими для всех правовых связей, а какие присущи лишь тому или иному типу или виду правоотношений (общим и конкретным, регулятивным и охранительным и т.д.);

г) в правоотношениях юридическая форма и материальное содержание находятся в нераздельном единстве, и следовательно, проблемы правоотношений необходимо решать с учетом этого фундаментального факта, а также с учетом того, идет речь о правоотношении в целом во всем богатстве его характеристик или же только о юридической форме;

д) правоотношение — это динамическое, находящееся в движении правовое явление, и следовательно, вопросы правоотношений нужно рассматривать с учетом становления и развития субъективных юридических прав и обязанностей, их материализации в поведении людей.

В настоящее время в научный оборот введено понятие «фактическая конструкция» или «фактическая модель» правоотношения. Такой широкий угол зрения в характеристике правоотношения, считают многие юристы, открывает научную перспективу разработки принципиально новых теоретически значимых идей, которые позволят поднять общую теорию правоотношения на качественно новую ступень.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Объясните модель состава правоотношения.

2. Раскройте юридическую концепцию правоотношения.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в параграфе по теме.

4. Расскажите об особенностях трудового правоотношения.

5. Расскажите об особенностях служебного правоотношения.

6. Расскажите об особенностях образовательного правоотношения.

§ 8. Модель состава правонарушения

Правонарушение:

— родовое понятие, означающее любое деяние, которое нарушает какие-либо нормы права;

— виновное противоправное деяние (действие или бездействие), противоречащее требованиям правовых норм и совершенное праводееспособным (деликтоспособным) лицом или лицами. Влечет за собой юридическую ответственность.

Правонарушения подразделяются на:

— гражданские (причинение вреда личности, имуществу гражданина или организации и др.);

— административные (например, нарушение правил дорожного движения, нарушение правил управления);

— дисциплинарные (например, опоздание на работу);

— уголовные (например, убийство).

Наиболее опасным видом правонарушения является преступление. За правонарушения законом предусматривается гражданская, административная, дисциплинарная и уголовная ответственность.

Все правонарушения принято подразделять на две группы: проступки и преступления (самые тяжелые правонарушения).

Проступки могут быть трудовыми, дисциплинарными, административными и гражданскими (деликтными). В зависимости от вида правонарушения выделяют соответствующую ответственность — уголовную, административную, гражданскую и дисциплинарную.

Преступлениями согласно ст. 14 УК РФ признаются виновно совершенные общественно опасные деяния, запрещенные УК РФ под угрозой наказания. Они различаются по категории тяжести на преступления: небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления (ст. 15 УК РФ).

В законодательстве США существует своя классификация правонарушений: фелония и мисдиминор. Фелония означает преступление, более тяжелое, чем проступок (мисдиминор). В частности, фелонией считается государственная измена. Некоторые правонарушения, например, неуплата налога, в зависимости от степени тяжести квалифицируются либо как фелония, либо как мисдиминор.

Различия между фелонией и мисдиминором в американском законодательстве приблизительно соответствуют различиям между преступлением и правонарушением в российском праве, но имеются и особенности. Главная особенность заключается в том, что за мисдиминор в США могут назначить не только штраф, но и в некоторых случаях лишение свободы (но максимальный срок не должен превышать одного года). В российском праве за некоторые виды административных правонарушений также предусмотрено лишение свободы — административный арест сроком до 15 суток.

Состав преступления состоит из признаков и элементов. Словесная характеристика признака состава содержится в диспозиции уголовно-правовой нормы. Признаки состава преступления могут закрепляться в нормах как Общей, так и Особенной части уголовного закона: в Общей части содержатся признаки, которые характерны для всех составов преступлений, а в Особенной — специфичные для составов конкретных преступлений (в основном это признаки объекта и объективной стороны преступления).

Признак состава должен удовлетворять следующим требованиям: должен в сочетании с другими признаками характеризовать деяние как общественно опасное и противоправное, отграничивать его от других схожих преступлений; быть прямо указанным в законе или непосредственно следующим из текста правовых норм; быть присущим всем преступлениям определенного вида.

Признаки состава в теории уголовного права группируются по элементам состава, которые образуют модель состава правонарушения. Выделяются четыре элемента преступления:

1) объект;

2) объективная сторона;

3) субъект;

4) субъективная сторона.

Объект преступления — это общественные отношения, интересы и блага, охраняемые уголовным законом, которые нарушаются преступным посягательством.

Объективная сторона преступления является его внешним выражением в реальной действительности и включает в себя признаки, относящиеся к самому преступному деянию: характеристику действия и бездействия; их внешние атрибуты (место, способ, время, обстановка, использованные орудия и средства); характеристику вредных последствий, причиняемых преступлением.

Субъективная сторона включает в себя признаки, характеризующие внутреннее психическое отношение лица, совершившего преступление, к общественно опасному деянию и его последствиям, побудительные мотивы, цели, которых оно хотело достичь нарушением уголовного закона, и т.д. Признаки субъекта характеризуют уголовно-значимые свойства, присущие самому лицу, совершившему преступление: возраст, психическое здоровье, пол, должностное положение и т.д.

Признаки составов преступлений делятся на обязательные и факультативные. Обязательные признаки входят в состав всех без исключения преступлений. Это объект, общественно опасное деяние, вина, вменяемость лица и достижение им возраста уголовной ответственности.

Факультативные признаки используются в конструкции лишь некоторых составов преступлений, характеризуя их дополнительными чертами, специфичными для данных посягательств. Они являются обязательными для этих составов и необязательными для других. Это предмет посягательства, последствия, причинная связь, способ, время, место, обстановка, орудия и средства совершения преступления, мотив и цель, специальный субъект. Факультативным признаком состава может быть признано только такое обстоятельство, которое имеет уголовно-правовое значение. Не имеющие такого значения обстоятельства (например, атмосферное давление во время кражи или год в момент совершения убийства) лежат вне системы состава преступления. Факультативные признаки состава могут выступать в качестве отягчающего или смягчающего ответственность обстоятельства. Кроме того, они могут вводиться в законодательное описание состава преступления, приобретая обязательный характер для конкретного деяния.

Признаки состава могут носить постоянный и переменный характер. Постоянные (конкретные) признаки однозначно закрепляются в диспозиции уголовно-правовой нормы. Переменные признаки могут быть бланкетными или оценочными. Бланкетные признаки закрепляются в уголовно-правовой норме лишь в форме отсылки к нормативному акту другой отрасли права (который может меняться независимо от уголовного закона). Содержание же оценочных признаков устанавливается в процессе правоприменения на основе конкретных обстоятельств дела, системного толкования правовых норм и правосознания правоприменителя.

Поскольку модель состава преступления представляет собой системное образование, все признаки состава преступления являются связанными между собой, не существуют в отдельности друг от друга: последствие — в отрыве от деяния, мотивы и цели лица — в отрыве от вины, вина — в отрыве от субъекта преступления и т.д.

Объект правонарушения — это общественные отношения, охраняемые нормами права, которым при совершении правонарушения причиняется определенный вред или создается угроза причинения соответствующего вреда.

Объективная сторона правонарушения — это совокупность признаков, характеризующих внешнюю сторону состава правонарушения, то есть объективные признаки внешнего проявления правонарушения и объективные условия его совершения.

Обязательные признаки объективной стороны так называемых материальных составов правонарушений: наличие деяния (общественно опасного или вредного), причинная связь, последствия (общественно опасные или вредные) деяния.

Обязательный признак объективной стороны, так называемых формальных составов правонарушений — наличие деяния (общественно опасного, вредного).

Факультативные признаки объективной стороны правонарушений, то есть признаки, присущие не всем составам правонарушений (признаки, которые могут дополнять признаки обязательные): место, время, обстановка, способ, орудие совершения деяния.

Субъект правонарушения — это деликтоспособное лицо (физическое, юридическое), совершившее правонарушение. Деликтоспособность — это предусмотренная нормами права способность лица нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение. Деликтоспособность физического лица связывается с понятиями «возраст», «вменяемость». В уголовном праве субъект преступления и субъект ответственности совпадают. В гражданском праве субъектом имущественной ответственности за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим пятнадцати лет, могут быть, например, его родители.

Субъективная сторона правонарушения — это внутренняя сторона правонарушения, которая характеризует психическую деятельность лица в момент совершения правонарушения. В структуре содержания данной психической деятельности различают: вину, мотив, цель, эмоциональное состояние.

Обязательный признак субъективной стороны — вина, то есть определенное психическое отношение лица к своему противоправному деянию и его общественно опасным или вредоносным последствиям (результату).

Вина юридического лица — это виновное совершение противоправных действий их работниками, исполняющими возложенные на них по закону или договору обязанности (служебные, трудовые).

Факультативные признаки субъективной стороны, то есть признаки, присущие не всем составам правонарушений: мотив, цель, эмоциональное состояние.

Формы вины: умысел, неосторожность. Виды умысла: прямой, косвенный.

При прямом умысле лицо:

— сознает общественно опасный или вредный характер своего деяния;

— предвидит наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния;

— желает наступления общественно опасных или вредных последствий своего деяния.

При косвенном умысле лицо:

— сознает общественно опасный или вредный характер своего деяния;

— предвидит наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния;

— сознательно допускает наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния.

Виды неосторожности: самонадеянность (легкомыслие), небрежность.

Например, в уголовном праве при преступной самонадеянности лицо:

а) предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния;

б) легкомысленно рассчитывает на их предотвращение.

При преступной небрежности лицо не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния, хотя должно было их предвидеть и могло их предвидеть.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Расскажите о модели правонарушения.

2. Расскажите о составе правонарушения.

§ 9. Правовые презумпции и правовые фикции

как приемы юридической техники

Презумпция — предположение о существовании факта, которое считается истинным до тех пор, пока ложность такого предположения не будет бесспорно доказана. Презумпции широко используются в правоведении. К наиболее важным юридическим презумпциям относится, например, презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства и т.д.

Юридическая фикция — правовой прием, заключающийся в предположении факта вопреки его действительности. Суть приема заключается в том, что известный несуществующий факт признается существующим, либо наоборот. Так, например, презумпция знания закона по своей сути является фикцией.

Фикция — это своеобразная умственная операция, которая имеет своею целью дать искусственное основание аналогичному применению юридических положений.

В некоторых случаях свобода, справедливость, правда и добро требуют известных юридических правил, но они не могут быть выведены из положений действующего права, вследствие чего приходится подводить при известных предположениях данный фактический состав к действующей юридической норме.

Фикции встречаются как в материальном, так и в процессуальном праве, и ими богато римское право, когда претору для успешного проведения в жизнь своих новых юридических положений приходилось прибегать к маскировке их старыми действующими положениями.

Роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается, так как закон выражается в более широких обобщениях, к тому же посредством более свободного толкования и применения нормы может быть прямым путем достигнут результат, которого древнее право достигало искусственно и косвенно.

Ученые-правоведы в России на проблему фикций в праве обратили внимание в первой половине XIX в. К ним относятся: Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов, Г.С. Мэн, К. Бюлов и др.

В советский период эта категория в праве отрицалась. В трудах В.К. Бабаева, В.И. Каминской, М.С. Строговича, В.А. Ойгензихта, П.Ф. Пашкевич, Я.Л. Штутина и др. правовые фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с презумпциями.

Правовая фикция рассматривалась в работах С.С. Алексеева, В.М. Баранова, В.Б. Исакова, В.М. Горшенева, А.Ф. Черданцева, З.М. Черниловского, И.М. Зайцева, Л.Д. Воеводина, Н.Н. Тарусиной, Д.М. Щекина и др.

Проблемам юридических фикций посвящены следующие работы:

Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саранск, 2004.

Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.

Филимонова И.В. Фикции в досудебном производстве: уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Барнаул, 2007.

Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2011.

Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

Никиташина Н.А. Юридические предположения в механизме правового регулирования: Правовые презумпции и фикции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Абакан, 2004.

Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2006.

Душакова Л.А. Правовые фикции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004.

Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2001 и т.д.

Правовая фикция представляет собой закрепленное в соответствующих источниках и используемое в юридической практике особого рода правовое предписание, посредством которого положения, несуществующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений.

Соотношение правовых фикций с иными правовыми явлениями, обладающими некоторыми чертами сходства с ними (правовыми презумпциями, гипотезами, версиями, правовыми аксиомами, мнимыми и притворными действиями, пробелами в праве, усмотрением в правоприменительной деятельности, коллизиями, обратной силой и «переживанием» закона, конструкцией «от имени»), доказывает их уникальность и автономность.

Под фикцией принято понимать положение, которое уже с момента своего образования лишено истинности.

Как уже отмечалось ранее, одной из форм права является истинность. В этом контексте фикция не является правом.

Фикция имеет иногда форму пожелания государства, которое в реальности не достижимо.

Характеризуя сущность фиктивных положений, Д. Льюис писал: «Теория сущности науки как фикции удовлетворяется внешним покровом явлений, видя всю реальную действительность в повседневном мире видимости, у которой есть поверхность, но нет глубины» (Льюис Д. Наука, вера и скептицизм. М., 1966. С. 87).

В энциклопедических источниках под фикцией вообще понимается «нечто несуществующее, мнимое, ложное».

В словаре Брокгауза и Ефрона говорится, что «фикции — представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует — приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, и распространяем на него последствия этого положения. В юриспруденции часто пользуются фикциями с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами действующего права».

В словаре Даля фикция — это «вещь или дело мнимое, вымышленное, плод воображения, морока» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т. 4. С. 534).

Словарь Ожегова понимает под фикцией «намеренно созданное положение, построение, не соответствующее действительности, обычно используемое с какой-либо целью» (Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1989. С. 696).

Как отмечает К.К. Панько, «фикция не предполагает объективного отражения реалий, совсем наоборот; она рассматривается как совокупность логических приемов и методических правил исследования, при которых действительность подводится под какую-либо условную формулу» (Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 3).

Фикцию можно рассматривать как форму утопического сознания.

Случаи применения фикций, например, в гражданском праве, исчерпываются применением таких лингвистических выражений, как «считается», «как если бы», «признается», «приравнивается», «рассматривается», — фикция может порой быть так глубоко «спрятана» в правовой норме, что только путем тщательного толкования этой нормы можно ее обнаружить и определить характер ее действия.

Все правовые предположения имеют сходную структуру, образуемую социальным (аксиологическое либо логическое обоснование) и юридическим компонентами. Различия между рассматриваемыми правовыми явлениями обусловлены:

1) соотношением двух названных элементов;

2) степенью условности или безусловности каждого из них;

3) особенностями внутренней структуры юридического элемента, выражающего данное правовое явление.

В результате можно, с одной стороны, говорить об аксиомах, презумпциях и фикциях как общелогических средствах (приемах), включенных в юридическую практику, но не являющихся юридическими («аксиомы в праве», «презумпции в праве» и «фикции в праве»), а с другой стороны — о правовых аксиомах, правовых презумпциях и правовых фикциях как нормативных средствах ЮТ. Последние по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые — правовые аксиомы и фикции) и условные (опровержимые — правовые презумпции).

Специфика правовых предположений по сравнению с другими функциональными разновидностями нормативных правовых предписаний заключается в следующем:

(а) выступают результатами юридического конструирования, воплощая целостные юридические конструкции;

(б) приобретают свойства самостоятельных регуляторов;

(в) получая нормативный характер, помогают конструированию условной правовой реальности.

Правовые презумпции и фикции, в отличие от аксиом, не воспринимаются как истинные положения: степень их условности в полной мере осознается самими юристами. Именно поэтому аксиомы теоретически сохраняют свое регулятивное значение, даже не будучи закрепленными в позитивном праве. Фикции же и презумпции действуют только при условии их закрепления в правом акте.

К признакам юридической фикции относится универсальность, наряду с нормативным закреплением, неопровержимостью, заведомой условностью, особым целевым назначением в механизме правового регулирования общественных отношений, способностью фикций вызывать друг друга. Универсальность юридической фикции проявляется в следующем:

— во-первых, юридическая фикция — это прием, присущий для всех этапов развития права прошлого и настоящего, не ограниченный какими-то определенными историческими рамками;

— во-вторых, применение фикций является характерной чертой не только права отдельного государства, но и международного права в целом;

— в-третьих, юридическая фикция применяется во всех отраслях права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Расскажите о правовой презумпции.

2. Расскажите о правовой фикции.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в данном параграфе.

§ 10. Виды презумпций и фикций в праве

Среди наиболее важных юридических презумпций выделяются:

презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства;

презумпция вины, применимая в гражданском праве, а в некоторых странах — и в уголовном праве;

презумпция добросовестности, применимая в налоговом праве;

презумпция отцовства мужа матери, применимая в семейном праве;

презумпция авторства, применяемая в авторском праве;

презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей у умершего человека для их пересадки, применимая в медицинском праве;

презумпция согласия супруга на распоряжение вторым супругом общим имуществом (его согласие предполагается), семейное право;

презумпция экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности в экологическом праве;

презумпция знания гражданином законодательства;

презумпция смерти, применяемая в гражданском праве, когда человек признается умершим автоматически в связи с продолжительным безвестным отсутствием (в разных странах сроки могут различаться);

презумпция психического здоровья, используемая в судебной психиатрии; и т.д.

Каждое лицо считается не имеющим психического расстройства, пока наличие такого расстройства не будет установлено по основаниям и в порядке, предусмотренным законом.

Фикции классифицируются на законные и догматические. От фикций законных следует отличать фикции догматические, то есть фикции, развитые и принятые наукой, с целью дать последовательную и систематическую связь юридических фактов и подвести их под единый исходный пункт. Например, к ним относится положение, что наследник считается вступившим в наследство с момента смерти наследодателя, хотя в действительности это вступление может не совпадать по времени с моментом кончины наследодателя. Данная фикция покоится на том основании, что при юридическом преемстве окончание права одного должно совпадать с началом права в лице другого.

Называют следующую классификацию фикций:

1) по цели использования (применения) — легальные и нелегальные;

2) по основанию — естественные (натуральные) и юридические;

3) по отраслевой принадлежности — конституционно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые и т.д.;

4) по характеру: материальные и процессуальные;

5) по источнику — конституционные, содержащиеся в законах, содержащиеся в подзаконных актах, содержащиеся в международно-правовых актах;

6) по способу выражения — сформулированные в виде суждений, сформулированные в виде неопровержимых предположений;

7) по хронологическому признаку — традиционные и современные.

В научной литературе содержится обширный перечень презумпций, что объясняет многообразие их классификаций. Их подразделяют на: фактические и законные, отраслевые, межотраслевые и общеправовые, специальные и промежуточные, прямые и косвенные; общие и конкретные (частные); исходя из правовых институтов. Наибольшие споры идут по поводу деления презумпций на:

1) материально-правовые и процессуальные;

2) опровержимые и неопровержимые.

В первой классификации большинство правоведов сходятся в том, что презумпции занимают важное место как в материальном, так и в процессуальном праве (Е.Ю. Веденеев, В.А. Ойгензихт, В.Г. Бабаев и др.). По поводу второй классификации нет единства мнений. Ряд ученых считают, что понятие неопровержимой презумпции выходит за рамки самой природы правовых предположений (Е.Ю. Веденеев, В.А. Ойгензихт).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Назовите виды презумпции.

2. Назовите виды фикции.

3. Назовите взгляды авторов, по теме параграфа.

§ 11. Теоретико-методологическая проблема выделения

так называемых неопровержимых презумпций

Под презумпцией нередко понимают общее правило, отражающее устойчивые связи между людьми, событиями, деяниями. Понятие презумпций состоит в том, что при наличии (установлении) одного из фактов, связь которых выражена презумпцией, делается вывод о существовании другого факта. Последний, таким образом, выводится из презумпции (презюмируется).

Правовая презумпция рассматривается как закрепленное в законе правило, предполагающее наличие или отсутствие фактов до представления доказательств противного (опровержения презумпции) или запрещающее их опровержение (неопровержимая презумпция).

По правовым последствиям презумпции делят на опровержимые и неопровержимые (Кошанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2011. С. 199).

Рассмотрим названные виды презумпций на примере уголовного права. Презумпция невиновности — опровержимая презумпция. Предполагается, что человек не виновен, но в ходе следствия может быть установлена вина человека.

Неопровержимая презумпция — непонимание ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. Эта презумпция не может быть опровергнута. Другая презумпция — увеличение общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений. Очевидно, что это положение неопровержимо.

В трудовом законодательстве неопровержимая презумпция записана в ст. 71 ТК РФ. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

А.В. Федотов в статье «Понятие и классификация доказательственных презумпций» (Журнал российского права. 2001. N 4) предлагает развернутое определение неопровержимой юридической презумпции, которую автор понимает как «…неопровержимое утверждение о конвенционально-достоверном существовании факта, связанного с другим (другими), достоверно установленным фактом (фактами)». В этой же работе автор подробно классифицирует все неопровержимые юридические презумпции, подразделяя их на два вида: 1) общие неопровержимые презумпции и 2) специальные неопровержимые презумпции.

Известно, что во французском Гражданском кодексе 1804 г. (ст. 1350) дано определение презумпции: «Законная презумпция — это презумпция, приписываемая специальным законом известным актам или известным фактам».

По мнению А.К. Фетисова (Неопровержимые презумпции в праве России // URL: http://www.lawmix.ru/comm/1125), законные неопровержимые презумпции: а) явно не выражены в законе, а выводятся из комплексного анализа нормы права; б) выражаются не законом, а кладутся в основу нормы права (комплекса норм) законодателем, исходя из социального смысла общественной жизни. Нормы права всегда прямо и явно определены и формально зафиксированы. Они представляют собой «голый императив», в основе которого прямое «воление» законодателя определить так или иначе свое отношение к возможному стечению обстоятельств, ситуации.

По мнению М.Л. Давыдовой (Теоретические и методологические проблемы понятия и состава юридической техники: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Волгоград, 2010), юридические фикции по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые — правовые аксиомы и фикции) и условные (опровержимые — правовые презумпции).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Назовите виды презумпций.

2. Назовите особенности неопровержимых презумпций.

3. Приведите примеры неопровержимых презумпций в трудовом, гражданском, уголовном, служебном праве.

§ 12. Логическая и правовая природа презумпций и фикций

Правовые презумпции и фикции могут показаться чрезвычайно близкими явлениями, так как и те и другие по сути дела:

— являются предположениями;

— получают нормативное закрепление;

— выступают в качестве средств юридической техники;

— применяются в ситуации, когда другие средства исчерпаны.

Однако между ними обнаруживаются и существенные различия по:

— способу образования;

— возможности опровержения;

— роли в правовом акте;

— функциям;

— значению и целям;

— форме выражения в правовых нормах;

— специфике их взаимодействия.

Правовые презумпции и фикции — явления, сходные в отдельных моментах, но не тождественные. Правовая презумпция — это прямо или косвенно закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на эмпирических, логических и теоретических обобщениях и выступающее в качестве средства процессуальной экономии. Правовая фикция — это предположение, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации неизвестности и закрепленное правовым предписанием.

Следует также отметить, что данные предположения имеют сходство не только друг с другом, но и с такими явлениями, как гипотезы, версии, прогнозы, символы, аксиомы и др., однако отличаются от них по правовой природе, функциям и месту в механизме правового регулирования.

Таким образом, правовые презумпции и фикции — это нетипичные правовые регуляторы, чаще всего используемые в нестандартных ситуациях. Их нетипичность связана с иной внутренней структурой, чем та, что присуща классической норме права. В отличие от правовой нормы, они выполняют в правовом регулировании второстепенную роль, представляя собой дополнения, связки элементов права в единую систему. Эта роль может иметь как положительный, так и отрицательный характер. Положительное значение презумпции и фикции состоит в том, что они помогают ликвидировать проблемы в праве и разрешить коллизию процессуальной экономии. Процессуальная экономия выражается, во-первых, в разумном смягчении процессуальных формальностей, продуманности процессуальных правил, установлении таких норм, без которых действительно никак нельзя обойтись, и во-вторых, в ускорении (быстроте) процесса. Отрицательное значение этих явлений заключается в том, что они могут ограничивать свободу внутреннего убеждения судьи, способствуют сохранению традиций в праве, что приводит к консерватизму отношений, не всегда оправданному. В последнем случае очень важно отделить юридические презумпции и фикции, служащие прогрессу права, от таких, которые мешают.

В современном праве фикции и презумпции получили новое значение.

В логике фикция (от лат. — образование, формирование, создавание, составление, в переносном смысле — выдумывание, выдумка, вымысел) — мнимое, ложное, вымышленное. В философии имеется направление «фикционализм», основателем которого является немецкий философ Г. Файфингер (1852 — 1933). В этом направлении все понятия рассматриваются не как объективные истины, а как фикции, допущения, сделанные для того, чтобы преодолеть затруднения мышления.

По мнению Л.А. Душаковой (Правовые фикции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов на Дону, 2004) метод установления фикций — сложный и неординарный путь выражения законодательной воли, путь по сути парадоксальный — переход идеализации в аппроксимацию в его содержании отражает стремление рационально приспособиться к обстоятельствам, возникающим объективно, но находящимся в состоянии невосполнимой неизвестности. Формализация невосполнимой неизвестности вызывает к жизни истинные правовые фикции, как с точки зрения логики, так и с точки зрения права. И в этом контексте особо следует сделать акцент на активности в правовом поле смысловых фикций. Их пребывание в текстах нормативно-правовых актов дискредитирует как сам метод, так и деятельность законодателя в связи с его использованием. Наличие смысловых фикций можно с уверенностью отнести к числу непростительных ошибок в сфере юридической техники, свидетельствующих о явной некорректности и непродуманности в оперировании теми или иными приемами и средствами техники написания правовых норм.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Объясните логическую и правовую природу фикций.

2. Объясните логическую и правовую природу презумпций.

3. Проанализируйте взгляды авторов, названных в параграфе по изучаемой теме.

§ 13. Значение и причины использования презумпций

и фикций в действующем законодательстве

Фикция в юриспруденции — созданное искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, требуемых с точки зрения справедливости, но не могущих быть обоснованными средствами действующего права (англ. fiction, лат. fictio).

Правовые фикции проявляют себя как в правотворческих, так и в правореализующих процедурах. Фикция имеет форму правового предписания. Это может быть цель, задачи, особенно стратегические. Например, к 2030 году достигнуть конкретных социальных показателей.

Когда создается нормативный правовой акт, то его создатели заранее не могут определить «судьбу» правового предписания, будет оно фикцией или станет правовой реальностью. Любое социальное, правовое планирование вынуждено использовать правовые фикции.

Правовые фикции могут быть осознаны с какими-либо целями, например, ответить на запросы народа. Обещание государства обеспечить ветеранов войны квартирами выполняется несколько лет, хотя государство планировало его выполнить раньше. В то же время постепенное выполнение обещания государством превращает фикцию в реальность.

Некоторые правовые предписания расцениваются государством и рядом специалистов по-разному. Например, прожиточный минимум государство считает реальностью, которая позволяет человеку вести достойный уровень жизни.

Особое положение в системе нормативно-правового предписания (НПП) занимают правовые аксиомы, презумпции и фикции, объединяемые общим наименованием «правовые предположения». Их специфика заключается в том, что, являясь своеобразными функциональными разновидностями регулятивных НПП, они:

(а) выступают результатами юридического конструирования, воплощая целостные юридические конструкции;

(б) преломляясь в НПП, приобретают свойства самостоятельных регуляторов;

(в) получая нормативный характер, помогают конструированию общественных отношений.

Различия между презумпциями и фикциями как правовыми явлениями обусловлены:

1) соотношением двух названных элементов;

2) степенью условности или безусловности каждого из них;

3) особенностями внутренней структуры юридического элемента — НПП, выражающего данное правовое явление.

С одной стороны, можно говорить о презумпциях и фикциях как общелогических средствах, включенных в юридическую практику, но не являющихся юридическими («презумпции в праве» и «фикции в праве»), а с другой стороны — о правовых презумпциях и правовых фикциях как нормативных средствах ЮТ. Последние по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые — правовые аксиомы и фикции) и условные (опровержимые — правовые презумпции).

Наряду со структурным и функциональным сходством, правовые предположения характеризуются различиями, наиболее явно проявляющимися за пределами позитивного права. Правовые презумпции и фикции, в отличие от аксиом, не воспринимаются как истинные положения: степень их условности в полной мере осознается самими юристами. Именно поэтому аксиомы теоретически сохраняют свое регулятивное значение, даже не будучи закрепленными в позитивном праве. Фикции и презумпции действуют только при условии их нормативного закрепления.

Значение фикций, по мнению Т.В. Кошаниной, состоит в том, что они:

1) способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую;

2) устраняют неопределенность в правовом регулировании;

3) помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным;

4) способствуют охране прав граждан;

5) помогают добиться справедливости порой на грани или наперекор истине;

6) облегчают становление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной, сокращая ход и объем;

7) способствуют эффективности юридической деятельности (Кошанина Т.В. С. 203).

Вопросы студенту для повторения темы:

1. Значение и причины использования фикций.

2. Значение и причины использования презумпций.

3. Назовите взгляды авторов, названных в параграфе по изучаемой теме.

§ 14. Критерии разграничения (различения)

презюмируемых и фиктивных обстоятельств

Обстоятельство — совокупность конкретных условий, в которых совершаются, происходят какие-либо явления, процессы, события, факты, связанные с чем-нибудь, сопутствующие, сопровождающие что-либо или вызывающие появление чего-либо (Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 399).

Условие:

— общенаучное понятие, категория философии, правовое понятие, обозначающее отношение предмета к окружающей действительности. Предмет выступает как некое обусловленное, а условие — как относительно внешнее предмету, характеризуя многообразие объективного мира;

— отличается от понятия причины, так как в отличие от причины, непосредственно порождающей то или иное явление или процесс, условие составляет среду, в которой явления возникают, существуют и развиваются;

— состояние системы, при котором существует возможность события. Термин относится к категориям логики, социологии, философии, права, экономики.

Презумпция (лат. «предполагать») — предположение или суждение, принятое в качестве вероятного (Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 375).

Фикция (лат. «образование, формирование, создание, составление», но в переносном смысле — «выдумывание, выдумка, вымысел») — мнимое, ложное, вымышленное, нечто несуществующее. Фиктивный — ложно выдаваемый за реальное, действительное, существующее.

В трудовом законодательстве в соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата — это вознаграждение за труд, что является фикцией, так как вознаграждение — награда, которую можно давать или не давать.

Другая фикция в трудовом законодательстве — обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ). На практике эта обязанность работодателем не выполняется по разным причинам.

В уголовном праве обстоятельства, исключающие преступность деяния, это признаваемые уголовным правом условия, при которых деяния, формально содержащие в себе признаки объективной стороны предусмотренного уголовным законом преступления, не влекут за собой уголовной ответственности.

Правовая презумпция — это обязанность правоприменителя признать без доказательства презюмируемый факт, который есть в законе, и разрешить в соответствии с этим юридическое дело (Т.В. Кошанина).

Правовая фикция — это несуществующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как реально существующее и ставшее в силу этого обязательным.

Критерий (др.-греч. — способность различения, средство суждения, мерило) — признак, основание, правило принятия решения по оценке чего-либо на соответствие предъявленным требованиям (мере). Особо выделяют критерии истинности знания. Различают логические (формальные) и эмпирические (экспериментальные) критерии истинности. Формальным критерием истины служат логические законы: истинно все, что не заключает в себе противоречия, логически правильно. Эмпирическим критерием истинности служит соответствие знаний экспериментальным данным, например: «критерий пригодности объекта», «критерий достоверности результатов», «критерий законности», «критерий достаточности испытаний». Вопросом о критериях истины в разных философских школах занимается теория познания, или гносеология.

Критерии разграничения (различения) презюмируемых и фиктивных обстоятельств состоят в следующем:

— фикция используется реже, чем презумпция;

— фикция более искусственная и произвольная, чем презумпция;

— фикция — закрепление того, чего нет, а презумпция — предположение, подтвержденное жизненной практикой, и т.д.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте понятие обстоятельство.

2. Назовите критерии разграничения (различения) презюмируемых и фиктивных обстоятельств.

3. Раскройте понятие условие.

§ 15. Юридические презумпции и нормы-принципы

(на примере принципа презумпции невиновности обвиняемого,

принципа знания закона)

Принцип (лат.) — основополагающее первоначало, основное положение, исходный пункт, предпосылка какой-либо теории, концепции.

Презумпция — предположение о существовании факта, которое считается истинным до тех пор, пока ложность такого предположения не будет бесспорно доказана. В образовательном праве презумпцией является предположение о том, что все дети в стране получают начальное общее образование.

Принципы права — основные идеи, руководящие положения, определяющие содержание и направление правового регулирования.

С одной стороны, они выражают некие закономерности права, а с другой — представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в законе (норма-принцип), либо выводятся из общего смысла законов.

Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системой. Благодаря принципам правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека, семьи, общества и государства, становится совместимой с ними.

Правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе смежных отраслей (межотраслевые). Например, к отраслевым относится принцип свободы труда в трудовом праве, к межотраслевым — принцип состязательности в гражданском процессуальном и уголовно-процессуальном праве.

Принципы права в сравнении с правовыми нормами:

характеризуются наибольшей стабильностью;

обладают большей юридической силой;

выполняют правотворческую функцию;

регулируют возникшие пробелы в правоотношениях.

Принципы права являются основой действующей системы правовых норм и позволяют поддерживать правопорядок даже без существующих юридических норм.

Виды принципов права:

1. В зависимости от сферы реализации: общие (принцип свободы, справедливости, добра, правды), межотраслевые, отраслевые, институциональные или отдельных правовых институтов.

2. В зависимости от способов изложения: прямо или косвенно закрепленные в конкретном нормативно-правовом акте.

3. По характеру содержания: общесоциальные, специально-юридические (присущие только праву).

Принципы выполняют функции:

систематизирующую — на их основе формируются те или иные системы, отрасли, институты права. Они обеспечивают существенную, устойчивую, необходимую связь между разнообразными нормами права и иными нормативно-правовыми предписаниями, выступают важным ориентиром в правотворческом процессе и систематизации, толковании и реализации норм права;

правотворческую — обеспечивают единообразное формулирование норм права, определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящей идеи для законодателя;

регулятивную — направляют применение юридических норм, намечают общую линию решения того или иного юридического дела;

интегративную — связующее звено между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системы.

Презумпция в некоторых случаях принимает форму нормы-принципа права. Например, в ст. 2 ТК РФ приводятся основные принципы правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. В ст. 3 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» приводятся основные принципы государственной политики и правового регулирования отношений в сфере образования. В ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» приводятся принципы гражданской службы. Основные принципы муниципальной службы содержатся в ст. 4 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».

Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией РФ основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются:

1) свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности;

2) запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда;

3) защита от безработицы и содействие в трудоустройстве;

4) обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда, в том числе на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, права на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска;

5) равенство прав и возможностей работников;

6) обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;

7) обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации;

8) обеспечение права работников и работодателей на объединение для защиты своих прав и интересов, включая право работников создавать профессиональные союзы и вступать в них;

9) обеспечение права работников на участие в управлении организацией в предусмотренных законом формах;

10) сочетание государственного и договорного регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений;

11) социальное партнерство, включающее право на участие работников, работодателей, их объединений в договорном регулировании трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений;

12) обязательность возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

13) установление государственных гарантий по обеспечению прав работников и работодателей, осуществление государственного контроля (надзора) за их соблюдением;

14) обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту;

15) обеспечение права на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, а также права на забастовку в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами;

16) обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора, включая право работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и право работников требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права;

17) обеспечение права представителей профессиональных союзов осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права;

18) обеспечение права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности;

19) обеспечение права на обязательное социальное страхование работников.

В уголовном кодексе принципы изложены в статьях 37.

Статья 3. Принцип законности.

1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Статья 4. Принцип равенства граждан перед законом.

Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Статья 5. Принцип вины.

1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Статья 6. Принцип справедливости.

1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

Статья 7. Принцип гуманизма.

1. Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека.

2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Дайте определение нормам-принципам.

2. Дайте определение юридическим презумпциям.

3. Какие из перечисленных принципов в УК РФ являются фикциями?

4. Какие из перечисленных принципов в ТК РФ являются фикциями?

§ 16. Юридические символы: понятие и виды

Символ (с греческого «знак, познавательная примета») — в науке то же, что знак. Элемент согласованного набора материальных предметов, используемых для представления знаков.

Специфическими неязыковыми средствами ЮТ являются правовые символы, среди которых можно выделить три частично пересекающиеся группы:

1) символы, закрепленные в официальных источниках права и охраняемые государством («правовые символы» в узком смысле);

2) символы, используемые в праве, независимо от нормативного закрепления («правовые символы» в широком смысле);

3) юридически-значимые символы (в том числе запрещенные действующим правом).

Приведем правовую позицию по отношению к символам права (Никитина А.В. Правовые символы: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Н. Новгород, 1999. 241 с.). Наибольшее практическое значение в качестве средств ЮТ имеет первая группа — символы, выраженные в НПП. Символическая форма совместима при этом с большинством функциональных разновидностей НПП (нормами, декларациями, дефинициями и т.п.) и служит для повышения эффективности права, оптимизации его регулятивных свойств. Требования, предъявляемые к качеству правовых символов, включают социальную, логическую, эстетическую и культурологическую составляющие.

Правовые символы выступают своеобразным элементом, связующим общую и юридическую культуру. Правовые символы являются одним из важнейших средств не только внутригосударственного, но и международного общения. Это универсальная форма взаимопонимания между людьми, разделенными государственными границами и языками.

В результате расширения сфер применения правовых регуляторов, активного взаимодействия права с другими видами социальных норм сложились и стали быстро распространяться новые нетрадиционные способы изложения государственно-властных велений в виде таблиц, формул, рисунков, картографических знаков, графиков, образцов документов (юридических шаблонов). Образование таких оригинальных компонентов в форме выражения права — закономерное явление для динамично развивающейся правовой системы. Формирование подобных средств правового регулирования приводит к появлению более совершенных и экономных способов их формального закрепления, чем традиционное текстуальное.

Правовые символы были присущи праву и играли важную роль в регулировании поведения людей в период так называемого неписаного предправа. История развития общества показывает, что символы не являются из «пустоты». Символы — своеобразное отражение своей эпохи. Они «умирают» вместе со сменой государственного строя, политического режима. Социальные перемены неизбежно сопровождаются пересмотром действовавшей системы правовых символов.

Символы часто являются наиболее удобным и доступным для понимания средством регулирования общественных отношений. Для них характерны наглядность, краткость и лаконичность. Если символы понятны и укоренились в сознании рядовых граждан, то государственно-властное веление, внешне выраженное в виде символа, будет реализовываться даже на подсознательном уровне.

Несмотря на достаточно широкое и длительное использование символов в регулировании самых разнообразных общественных отношений, природа правового символа изучена явно недостаточно.

Первые работы в этой области появились еще в период античности (Фалес, Анаксимандр, Диоген Аполлонийский, Платон, Аристотель). В настоящее время символы стали предметом изучения многих наук: философии, социологии, политологии, психологии. В юридической науке на символизм права обратили внимание в первой половине XIX века представители исторической и естественной школ права Дж. Вико, Я. Гримм, А.П. Куницын, П.Д. Калмыков и другие.

В разные годы отдельные вопросы символизации в праве рассматривались в связи с изучением тех или иных правовых проблем. Правовые символы анализировались в работах, посвященных логической природе права (В.К. Бабаев), юридической технике (Ю.В. Блохин, Н.А. Власенко, И.Ф. Казьмин, А.С. Пиголкин, А.А. Ушаков, А.Ф. Черданцев), правовой системе общества (В.Н. Синюков), правовой культуре общества (Л.И. Спиридонов, А.П. Семитко) и другим.

Как показывает анализ правотворческой и правоприменительной практики, процесс юридической регуляции не может обойтись без использования символов. Это говорит о символическом характере права. Изучение природы правовых символов, их роли в механизме правового регулирования, проникновение в их сущность, содержание, форму и особенности служат необходимыми предпосылками формализации правового материала, оптимизации правотворческой и правоприменительной деятельности, способствуют улучшению подготовки юристов, повышению уровня правосознания и правовой культуры граждан.

В праве развивается научное направление — теория правовой символизации.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте понятие юридический символ.

2. Назовите виды юридических символов.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в параграфе по рассматриваемой теме.

§ 17. Право как знаково-символическая система

Историко-философский обзор проблемы знаков включает анализ ее понимания от античности до современных теорий (понимание знаков в первых философских школах Древней Греции, у Блаженного Августина, Ф. Бэкона, Т. Гоббса, Д. Локка, И. Канта, Г. Гегеля, Л.С. Выготского, Ж. Пиаже, Э. Кассирера, Ч. Морриса, Г.П. Щедровицкого, В.М. Розина и др.). С усложнением человеческой культуры возрастает роль семиотических средств в ее присвоении личностью. В научный оборот вошло такое понятие, как семиосфера, под которым понимают многомерное и потенциально бесконечное поле социокультурных и личностных смыслов. Понятие семиосферы рассматривается в определении Ю.М. Лотмана (Юрий Михайлович Лотман. 28 февраля 1922 г., Петроград — 28 октября 1993 г., Тарту — советский литературовед, культуролог и семиотике), определявшего ее как знаковый континуум, в котором осуществляются коммуникация человека, поиск новой информации, существует семиозис — означивание человеческим сознанием предметов и явлений с помощью языковых систем.

Семиотика (от греческого «знак, признак») — научная дисциплина, изучающая общее в строении и функционировании различных знаковых (семиотических) систем, хранящих и передающих информацию (Лингвистический энциклопедический словарь. М., 1990. С. 440).

Знаково-символическая деятельность в большей степени соотносится с пластом развития, который представлен в человеческой жизнедеятельности взаимосвязанными процессами учения, в том числе и правового учения и творчества.

Юридическую деятельность можно рассматривать как деятельность со знаково-символическими средствами.

В литературе выделяются два основных представления о специфике знака. Так, в широком значении любой заместитель, любая форма выражения мысли или вещи выступает как знак, и виды знаков различаются в зависимости от характера отношения знака к означаемым объектам. Различие знака и символа дано Э.В. Ильенковым (1984). Так, знак обозначает содержание, а символ раскрывает его. Функционально существование символа заключается в том, что он выступает средством, орудием выявления сути других чувственно воспринимаемых вещей, т.е. всеобщего.

Характеристика знаково-символических средств, их классификации в науке приведены в работе А.С. Турчина (Формирование деятельности со знаково-символическими средствами как условие психолого-акмеологического развития: Автореф. дис. … д-ра психол. наук. Кострома, 2011).

Знаково-символическая деятельность имеет всеобщий характер и существует как отдельно, так и в сочетании с другими видами деятельности. Е.Е. Сапогова (Сапогова Елена Евгеньевна — доктор психологических наук, зав. кафедрой психологии Тульского государственного университета) отмечает, что знаково-символическая деятельность человека представляет собой реализацию знакового отношения к себе и миру, она предполагает отражение через репрезентацию, различение обозначения и обозначаемого, выполнение актов кодирования и расшифровки, а также преобразование и создание новых знаковых систем.

В моделировании знаково-символические средства становятся объектом действия, из изменений которого извлекается новая информация о замещаемом содержании.

Право можно рассматривать как знаково-символическую систему, которая замещает порядок и свободу в обществе, отражая их в нормах права и правовых идеях.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Дайте характеристику знаково-символической системе.

2. Раскройте особенности права как знаково-символической системы.

3. Расскажите о правовой позиции авторов, перечисленных в параграфе по изучаемой теме.

§ 18. Причины использования символов

в правовом регулировании общественных отношений

Символ (греческое «условный знак») — условный чувственно-воспринимаемый объект, вещественный, письменный или звуковой знак, которым человек обозначает какое-либо понятие (идею, мысль), предмет, действие или событие. Сама форма символа, как правило, не имеет сходства (подобия) с тем предметом, который символ представляет, на который символ указывает. Больше того, в одной и той же науке один и тот же предмет или процесс нередко обозначаются различными знаками (Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 533).

Символика — система знаков (символов), служащая для обозначения выражения соответственно объектов, а также мысли, идей, чувств. Применение символов позволяет в сокращенном виде фиксировать различные сложные взаимозависимости и закономерности суждений, умозаключений, понятий.

Причины использования символов в науке объясняют функции символов. Функции правового символа — это система направлений правового воздействия на общественные отношения посредством правовых знаков, обусловленных его сущностью и назначением для общества.

Рассмотрим правовую позицию на функции символов П.Д. Шалагинова (Шалагинова П.Д. Функции правовых символов: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Шалагинов Петр Дмитриевич; Нижегор. гос. ун-т им. Н.И. Лобачевского. Нижний Новгород, 2007. 165 с.).

Функции правовых символов классифицируются, по мнению автора, по следующим критериям:

1) сфера общественной жизни, на которую направлено воздействие правовых символов (экономическая, идеологическая, политическая и другие);

2) семиотический подход (фиксации, хранения и передачи юридически значимой информации, сигнальная, номинативная (идентифицирующая), отличительная, сигнификативная, коммуникативная, замещения, аксиологическая и ориентационная);

3) назначение в правовой системе (выражения юридически значимой информации, унификации правового материала, праворазъяснительная, правоконкретизирующая, правоизменяющая, правопредписывающая, превентивная, охранительная, легитимации, придания официальности и легальности юридическому документу).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Назовите причины использования символов в правовом регулировании общественных отношений.

2. Назовите функции правовых символов.

3. Расскажите о правовой позиции по поводу функции символов П.Д. Шалагинова и других названных авторов.

4. Назовите отрасли права, в которых символы применяются наиболее часто.

5. Назовите самые древние символы в праве.

§ 19. Юридические символы

как часть правовой культуры общества

Культура (лат. cultura — земледелие, воспитание, почитание) — понятие, имеющее множество значений в различных областях. В основном под культурой понимают области человеческой деятельности, связанные с самовыражением (религиозный культ, право, подражание) человека, проявлением его субъективности (характера, компетентности, навыков, умений и знаний). Культура является предметом изучения культурологии и истории культуры. Правовая культура является предметом изучения науки права.

Культура понимается как:

— практическая реализация общечеловеческих и духовных ценностей;

— исторически определенный уровень развития общества и человека, выраженный в типах и формах организации жизни и деятельности людей, а также в создаваемых ими материальных и духовных ценностях;

— общий объем творчества человечества (Даниил Андреев);

— продукт играющего человека (Й. Хейзинга);

— совокупность генетически ненаследуемой информации в области поведения человека (Ю. Лотман);

— вся совокупность внебиологических проявлений человека;

— набор знаний, верований и поведений, который основан на символическом мышлении и социальном обучении. Как основу цивилизаций различают культуры в периодах изменчивости доминантных маркеров (периодов и эпох, способов производства, товарно-денежных и производственных отношений, политических систем правления, персоналий сфер влияния и т.д.).

Правовую культуру в словарях определяют как: общий уровень знаний и объективное отношение общества к праву; совокупность правовых знаний в виде норм, убеждений и установок, создаваемых в процессе жизнедеятельности и регламентирующих правила взаимодействия личности, социальной, этнической, профессиональной группы, общества, государства и оформленных в виде правовых актов. Она проявляется в поведении субъектов в процессе их взаимодействия и формируется под воздействием системы культурного и правового воспитания, обучения и практики.

В зависимости от носителя правовой культуры различают ее следующие виды:

— правовая культура государства;

— правовая культура общества;

— правовая культура личности;

— правовая культура семьи;

— правовая культура группы.

Правовая культура общества является:

— разновидностью общей культуры, представляющей собой систему ценностей, достигнутых человечеством в области права и относящихся к правовой реальности данного общества (уровню правосознания, режиму законности и правопорядка, состоянию правовой системы, состоянию юридической практики и др.);

— показателем правового прогресса;

— результатом социально-правовой активности отдельных личностей, коллективов и других субъектов права;

— отправным моментом, базой для правовой активности и в целом для правовой культуры личности.

Познавательно-преобразовательная функция правовой культуры связана с теоретической и организаторской деятельностью по формированию правового государства и гражданского общества. Она призвана:

— содействовать согласованию общественных, групповых и личных интересов;

— поставить человека в центр общественного развития;

— создать ему достойные условия жизни и труда;

— обеспечить социальную справедливость, политическую свободу, возможность всестороннего развития.

Праворегулятивная функция правовой культуры направлена на обеспечение устойчивого, слаженного, динамичного и эффективного функционирования всех элементов правовой системы и общества в целом.

Ценностно-нормативная функция проявляется в разнообразных фактах, которые приобретают ценностное значение, отражаясь в сознании действующих индивидов и человеческих поступках, социальных институтах. Право рассматривается как ценность.

Правосоциализаторская функция рассматривается через призму формирования правовых качеств личности.

Коммуникативная функция обеспечивает общение граждан в юридической сфере, она существует через это общение и влияет на него.

Прогностическая функция охватывает правотворчество и реализацию права, обеспечение правомерного поведения граждан, их социальной активности, включает анализ тенденций, характерных для всей правовой системы.

Правовая культура личности — это обусловленные правовой культурой общества степень и характер прогрессивно-правового развития личности, обеспечивающие ее правомерную деятельность.

Правовая культура личности предполагает:

1) наличие правовых знаний, правовой информации;

2) превращение накопленной информации и правовых знаний в правовые установки, убеждения, привычки правомерного поведения;

3) готовность действовать, руководствуясь этими правовыми знаниями и правовыми убеждениями, т.е. поступать правомерно — в соответствии с законом, использовать свои права, исполнять обязанности, соблюдать запреты, а также уметь отстаивать свои права в случае их нарушения.

Правовая культура личности характеризует уровень правовой социализации члена общества. Правовая культура личности означает не только знание и понимание права, но и правовые суждения о нем как о социальной ценности, и главное — активную работу по его осуществлению, по укреплению законности и правопорядка. Правовая культура личности — это ее позитивное правовое сознание в действии. Она включает преобразование личностью своих способностей и социальных качеств на основе правовых знаний и опыта.

Правовая культура социальной группы характеризуется уровнем правосознания данной социальной группы, а также уровнем осуществления ею требований права. Правосознание и правовая активность граждан выражаются в степени освоения (знание, понимание и соблюдение) права гражданами, должностными лицами.

Каждый субъект права должен:

— признать ценность права;

— знать право;

— понимать смысл права;

— уметь толковать те или иные положения закона;

— понимать цель правового акта;

— определить сферу действия правового акта;

— уметь применять в практической деятельности приобретенные правовые знания;

— использовать правовой акт для реализации своих потребностей, а в случае нарушения прав уметь защитить свои права, свободы и законные интересы, а также интересы других людей и государства;

— уметь вести себя в сложных правовых ситуациях и т.д.

Для профессионала-юриста необходимо знание и понимание правовых предписаний, умение их применять. Человек — не юрист использует минимум правовых знаний, который требуется для его жизни.

Юридическая практика как элемент юридической культуры — деятельность по изданию, толкованию и реализации юридических предписаний. В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений можно различать правотворческую, правоприменительную, распорядительную, интерпретационную и другие типы юридической практики, а по субъектам — законодательную, судебную, следственную, нотариальную и др.

Философия XX в. в поисках основы человеческого бытия наделяет самостоятельным бытием символ и заменяет исследование мира исследованием картины мира, сводя философские проблемы к лингвистическим и пересматривая отношения субъекта с реальностью. В настоящее время сложилась такая практика, когда изучение любой сферы жизнедеятельности приводит к изучению системы ее символов.

Проблема исследования современных процессов в правовой культуре в контексте ее символических структур является одной из актуальных в современной философии культуры и права.

Успехи лингвистики, обусловленные сложившейся культурной ситуацией, привели к распространению ее методов на другие гуманитарные науки (философия, культурология, психология, социология, теория информации, право и т.д.).

Появление новых информационных технологий усилило влияние символических систем на все области реальной жизни.

Культурологическая мысль постоянно обращалась и обращается к кантовской проблематике. Сформулированная им проблема символа, культуры и человека определила путь развития всей послекантовской философии культуры (Г.В.Ф. Гегель, И. Гете, В. фон Гумбольдт, Ф. Шиллер, Ф. Шлегель, Ф. Шлейермахер и др.). Исследованиям культурологических идей И. Канта посвящены работы В.Ф. Асмуса, М.Н. Афасижева, Е.Я. Басина, Ю.Я. Баскина, В. Виндельбанда, К. Фишера, А.В. Гулыги, Э. Кассирера, А.Ф. Лосева, Н.В. Мотрошиловой, Н.Н. Рубцова, К.А. Свасьяна, Ю.Н. Солонина и др.

В рамках культурно-философской парадигмы символический контекст культуры рассматривается либо как «реалистический», либо как «идеалистический», в зависимости от трактовки природы символа. Когнитивное направление в исследовании культуры (когнитивная культурология) дает возможность диалектического снятия противоречия между реалистическим и идеалистическим символизмом.

Выявлены два направления осмысления символизма культуры — «идеалистический символизм», обоснованный в концепциях И. Канта, Э. Кассирера и О. Шпенглера, и «реалистический символизм», обоснованием которого являются концепции Н.А. Бердяева и А.Ф. Лосева:

— «реалистический символизм» отображает бытие и соединяет мир духовный и мир природный; культура в таком контексте рассматривается как место отношения человека с миром, имеет объективные основания и воплощает целостность мира;

— «идеалистический символизм» отображает состояния человека, в его символах отсутствует «онтологическая обязательность»; культура рассматривается как субъективная модель объяснения мира, в рамках которой культурные целостности предстают в качестве самостоятельных образований, несводимых друг к другу, символ при этом соединяет мир человека и мир культуры.

Такой подход позволяет провести типологизацию концепций символизма культуры, в качестве критериев типологизации выступает онтологический статус символа и культуры.

Выделяют два типа символов:

— символ сознания — символ как принцип символизма, как деятельность мышления, выполняющая функцию символического оформления действительности;

— символ культуры — символ как форма воплощения идеи.

Культура — это модель объяснения мира.

Важнейшая функция символа — давать людям мотивацию, так как символ способствует формированию круга приоритетных ценностей, которые могут определять и вести социальное действие. Термин «символ» используется в отношении любого объекта, который может «служить средством передачи и восприятия смысла», ограничивая символическую деятельность сознания социальной деятельностью.

Из символов конструируются культурные и правовые системы, в которых отношения между символами моделируют отношения между элементами некоторого объекта. Существуют модели двух видов: выражающие «реальность» и «порождающие» ее.

Символ рассматривается как конкретное выражение понятий, как абстракции опыта, закрепленные в воспринимаемой форме, как конкретные воплощения идей, установок, суждений, желаний, верований, поэтому символ — это знак вообще. Знак и символ — это синонимы, все то, что выполняет обозначающую функцию. Любой знак в качестве символа в отдельности не может рассматриваться как механизм моделирования поведения, так как только весь комплекс в целом действует как модель.

Культуру можно рассматривать как процесс и как вторичную реальность. Е.Я. Режабек (см. Википедию), определяет культуру как систему метарегулятивов, организующих все виды человеческой деятельности (таким метарегулятором является правовая культура), как «аппаратурное оснащение коллективного сознания», которое обеспечивает эффективность индивидуального сознания, управляющего деятельностью человека. В этом «аппаратурном оснащении» выделяются три яруса: к «верхнему» ярусу относятся «надындивидуальные регулятивы» человеческой деятельности, «мировоззренческие смыслы», регулирующие поведение общественного человека, которые могут быть доступны сознанию только реализуясь в планах, когнициях, понятиях, когнитивных формах, образующих «средний» ярус культуры.

Самый развернутый «нижний» ярус существования культуры образует система артефактов, в которых реализуется предметная деятельность человека, стремящегося сделать окружающий мир пригодным для жизни. Эти три взаимодополняющих друг друга яруса культуры эволюционируют совместно на принципах самоорганизации.

Такой подход позволяет исследовать «преобразование мира на культурных основаниях», рассматривать культуру как «реальность осуществленных целей родового человека», а пространство культуры — как «поле общих дел, чувств и мыслей». С этой точки зрения регулятивность (в том числе и правовая) становится «орудием» и «техническим оснащением» культуры, определяющим поведение человека, а когнитивность понимается в самом широком смысле, включая такие дорефлексивные уровни, как чувственное переживание, культурные архетипы, социальные и психологические стереотипы.

Приведем юридические символы г. Москвы.

Знамя города Москвы является официальным государственным символом города Москвы, выражающим единство населения города Москвы.

Знамя находится в Белом зале правительства Москвы (улица Тверская, дом 13).

Знамя используется при торжественном вступлении в должность мэра Москвы, принятии присяги депутатами Московской городской Думы, принятии присяги судьями Уставного суда города Москвы, вручении лицу, удостоенному звания «Почетный гражданин города Москвы», грамоты и знака Почетного гражданина города Москвы.

Флаг города Москвы является официальным государственным символом города Москвы.

Эталон флага города Москвы, а также его описание хранятся в Музее истории города Москвы и доступны для ознакомления всем заинтересованным лицам.

Герб города Москвы является официальным государственным символом города Москвы.

Эталоны герба города Москвы (цветной и черно-белый рисунки), а также его описание хранятся в Музее истории города Москвы и доступны для ознакомления всем заинтересованным лицам.

Гимн города Москвы является официальным государственным символом города Москвы.

Гимном города Москвы является музыкально-поэтическое произведение, созданное на основе песни И.О. Дунаевского на стихи М.С. Лисянского и С.И. Аграняна «Моя Москва» (http://e>e>e>.duma.mos.ru/cgi-bin/pbl_e>eb?vid=1&osn_id=0&subr_unom=1791&datedoc=0).

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. Дайте характеристику правовой культуры общества.

2. Раскройте значение юридических символов как части правовой культуры общества.

3. Расскажите о взглядах, упоминаемых в параграфе авторов, на рассматриваемую проблему.

§ 20. Социокультурная ценность символов

как приемов юридической техники

Приемы юридической техники представляют собой операции разработчиков в отношении текста создаваемого правового акта, направленные на использование средств юридической техники в соответствии с ее правилами.

Рассмотрим взгляды Иеринга, которые позволяют в косвенной форме определить социокультурную ценность символов как приемов ЮТ. Рудольф фон Иеринг (нем. Rudolf von Jhering или Rudolf von Ihering; 22 августа 1818 г., Аурих — 17 сентября 1892 г., Геттинген) — немецкий правовед. В молодости — представитель юриспруденции понятий (на нем.), затем — основоположник юриспруденции интересов (на нем.), представитель реалистической школы права. Иеринг стремился соединить политико-правовые теории с социологическими, психологическими и иными концепциями. Рудольф фон Иеринг — один из создателей социологии права, ученый, чей авторитет в правоведении общепризнан. Преодолев влияние исторической школы, Иеринг в своих исследованиях на место саморазвития права ставит борьбу за него, а на место причины развития права — его цель. Он постоянно подчеркивает важность гражданских и политических прав и в связи с этим обращается к «социальной механике», к мотивам и характеру человеческой деятельности. Многие рассуждения классика мирового правоведения и сегодня не потеряли своего значения. В связи с ломкой существовавших стереотипов о праве идеи Иеринга приобретают особую актуальность.

Сочинения знаменитого немецкого юриста Рудольфа фон Игеринга пользовались большой популярностью в России, многие были переведены на русский язык. К их числу относится и «Борьба за право» (Der Kampfum’s Recht, 1872). Если правовое положение частного лица или государства не стало действующим или не употребляется, то борьба за право становится неизбежной, утверждает автор. Это равно относится ко всем частям права, как к государственному, так и к уголовному и гражданскому.

Три основных приема юридической техники были рассмотрены Рудольфом фон Иерингом в его работе «Юридическая техника». Это следующие приемы ЮТ:

1. Юридический анализ (алфавит права). Алфавит заключает в себе в области языка решение задачи, являющейся главной проблемой техники для права, — облегчение господства над материалом через его упрощение. Идея алфавита (символов) заключается в разложении, в сведении сложного к его составным частям. И для права возможность сравнительно легкого владения материалом, кажущимся неисчерпаемым, покоится на том же процессе, что и для языка, — на разложении материала и сведении его к простым элементам; здесь подтверждается замечание, что сущность права заключается в разложении, дроблении и делении. В этом смысле можно ЮТ, на долю которой выпадает решение этой задачи, назвать химией права, юридическим искусством разложения, умеющим отыскивать простые элементы права.

Момент общности должен быть включен во все правовые положения, в том числе и свойственные отдельным институтам: договору купли-продажи, мены, найма и т.д. Мыслительный процесс — извлечение общих начал содержит в себе применение аналитического метода, так как он представляет собой не что иное, как выделение общего из частного, разложение материала на его общие и частные или местные элементы. Его цель — не возможно большее устранение индивидуальностей и замена их общими точками зрения, а наоборот, выяснение того, что является в действительности индивидуальным и что в действительности же общим; этим он способствует правильному пониманию как одного, так и другого. Но вместе с тем он этим путем уменьшает объем материала, предупреждая возможность развития одной и той же мысли в различных местах системы.

Юриспруденция может только извлекать общее начало, где оно есть, но она не может создать его.

Обобщение мысли в юриспруденции известно под именем аналогического распространения. Понятие «аналогического распространения» может быть определено следующим образом: этот прием — не что иное, как выделение всего, имеющего по своей природе и своему предназначению общий характер, из той частной формы, в которой оно появилось в истории.

Решение юридического случая — та же операция, что и чтение: как при последней отыскивают, т.е. читают буквы, из которых состоит слово, и сумму обозначенных ими звуков соединяют в одно целое, так юрист отыскивает понятия юридического казуса; каждое в отдельности он выделяет одно за другим, чтобы, наконец, установить их общий результат: решение покоится на разграничении, суждение — на делении.

2. Логическая концентрация. Этот прием преследует ту же цель, что и предыдущий, но в прямо противоположном направлении: вместо разложения — соединение и сведение. Он является не специфически юридическим приемом, а общей логической операцией извлечения какого-нибудь принципа из данных частностей, подстановкой иной, более интенсивной логической формы выражения. Максимальная логическая концентрация достигается в символе.

Эта задача может быть выражена в несколько иной форме следующим образом: речь идет здесь о сжатии внешнего объема той массы правового материала, который создало положительное право для какого-нибудь известного юридического отношения. Объем этот определяется не исключительно или даже только преимущественно значением данного юридического отношения, количеством вопросов, которые должны быть при нем разрешены, словом, каким-нибудь объективным моментом, а наоборот, также чисто субъективным моментом искусности лица, разрешающего эти вопросы. Кто понимает дело, достигает здесь одним словом того же, чего другой — сотней.

Краткость — одно из неоценимейших качеств законодателя. Но краткость заключается не в малом количестве слов, содержимых законом, а в интенсивности, глубине высказываемых им мыслей. Можно легко представить, что закон привел к жизни множество постановлений (казуистическая форма), в другом законодательном сборнике нормирован самым полным образом с помощью одного только принципа (принципиальная форма). При том первом способе юриспруденция лишена возможности концентрировать материал: частности, не вытекающие из какого-нибудь принципа, не могут быть и сведены к принципу. Но также мало юриспруденции дана была бы эта возможность, если бы законодатель сам всегда высказывал данный принцип в подходящей форме — впрочем, в этом отношении у юриспруденции никогда не было недостатка в работе.

Возможность концентрации материала со стороны юриспруденции предполагает, что законодатель действительно имел и применил какой-нибудь принцип, лишь не сознавая и не высказывая его.

3. Юридическая конструкция.

Обычная форма, в которой право появляется в законах, — повелительная, т.е., непосредственно практическая форма запрещения или повеления. Эта форма проявления права, в которой форма и содержание еще совершенно совпадают, является в истории первоначальной, первой. В противоположность той, которая появляется впоследствии, Иеринг называет ее «низшей» формой.

Пока юриспруденция оставляет материал в этой его форме, название «низшая» подобает также и ей. Различаются, таким образом, как низшая и высшая формы выражения права, так и низшая и высшая юриспруденция.

Деятельность юриспруденции можно определить одним словом — толкованием. Задача толкования заключается в том, чтобы разложить материал, устранить кажущиеся противоречия, выяснить темные и неопределенные места, извлечь наружу полное содержание законодательной воли, следовательно, в особенности извлечь из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип и, наоборот, из данного принципа вывести все последствия его. Толкование не есть специально юридическая операция: каждая наука, источники которой — письменные акты, должна заняться толкованием; поэтому и самый предмет не получает, благодаря ему, своеобразно юридического характера. Что бы юриспруденция ни извлекла таким путем наружу, оно не будет ничем специфически новым, а всегда только первоначальным правовым материалом, лишь разложенным.

С толкования не только повсюду начала юриспруденция, но оно и должно быть всегда первым приемом, предпринимаемым ей над сырым материалом закона. Чтобы конструировать, она должна сперва интерпретировать, толковать; низшая юриспруденция — необходимая первая ступень к высшей, но она лишь первая ступень, и юриспруденция не должна на ней останавливаться больше, чем нужно. Только на высшей ступени ее задача и метод становятся специфически юридическими, лишь здесь она приобретает свой своеобразный научный характер, отличающий ее от всех других наук.

«Правовой институт является не простым сборищем отдельных правоположений, касающихся одного и того же отношения, а чем-то существенно отличным от него. Положения права — материя, масса мыслей, они имеют лишь материальное существование; институты же права представляют собой существа, логические индивидуальности, юридические тела, мы охватываем и наполняем их представлением об индивидуальном бытии и жизни. Они возникают, погибают, действуют, вступают в столкновение с другими, они имеют свои задачи, цели, которым служат, и соответственно этому — своеобразные силы и свойства и т.д. Я назвал бы их, чтобы вызвать в читателе постоянное представление об их бытии и жизни, юридическими существами, если бы это название не казалось слишком искусственным. Я предпочитаю потому выражение «юридические» или «правовые тела» (в противоположность простой субстанции права или правовому материалу)».

Социокультурная ценность символов как приемов юридической техники заключается в том, что символы позволяют выразить действительное во всем богатстве его содержания.

Вопросы для студентов, изучающих тему:

1. Назовите приемы юридической техники.

2. Объясните социокультурную ценность символов как приемов юридической техники.

3. Назовите взгляды авторов, упомянутых в параграфе на изучаемую тему.

Глава 3. ПРАВОВЫЕ АКТЫ

§ 1. Понятие права

1. Право принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. В Организацию Объединенных Наций входит 193 государства (www.un.org), и у каждого есть свое законодательство. Во все века были попытки создать универсальный закон, который бы обеспечил благополучие гражданам. Такой кодекс, например, был создан в иудео-христианской религии — Декалог Моисея или Десять заповедей, Закон Божий. Заповеди были даны Богом Моисею на горе Синай на пятидесятый день после Исхода из Египта (Исх. 19.10-25).

Заповеди были изложены Моисеем, получившим этот закон(по мнению ученых) от различных афро-азиатских народов, особенно месопотамской культуры, интуитивно уловившим и соблюдавшим его. Моисей был не только военачальником, но и выдающимся знатоком древней и современной ему европейской культуры. Особенно хорошо он был знаком с утерянными для нас историческими сочинениями и жизнеописаниями таких цивилизаций как халдейская, шумерская, хеттская, а также с ученым наследием, восходящим к десятому тысячелетию до Рождества Христова.

Сегодня в западной системе ценностей иудео-христианская культура стремится выступать в качестве идеологического обоснования любой морали.

Это следующие заповеди:

1. Да не будет у тебя других богов перед лицом Моим…

2. Не делай себе кумира.

3. Не произноси имени Господа, Бога твоего напрасно.

4. Помни день субботний, чтобы святить его.

5. Почитай отца твоего и мать твою.

6. Не убивай.

7. Не прелюбодействуй.

8. Не кради.

9. Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего.

10. Не желай дома ближнего твоего, не желай жены ближнего твоего…

Общепризнанного определения права в мире не существует. Более того, в науке рекомендуется избегать универсальных определений.

В нашей жизни право мы наблюдаем в разных формах.

Форма — (от лат. forma вид, образ, устройство) англ. form; нем. Form. Наружный вид, внешнее очертание; способ существования и выражения содержания. Сложность права состоит в том, что оно имеет множество форм.

Перечислим основные формы существования права, их более десяти:

1) совокупность нормативных правовых актов, прецедентов, правовых обычаев, нормативных договоров (то есть всех источников права);

2) совокупность правил поведения;

3) наука;

4) система правоотношений;

5) правосознание;

6) как справедливость;

7) как свобода;

8) учебная дисциплина;

9) как добро и зло;

10) как правда и ложь;

11) как ценность;

12) как знание;

13) как сила;

14) как порядок и т.д.

2. Право — это совокупность нормативных правовых актов. Это объективная форма права, которая доступна всем, но тем не менее многие понимают право по-разному. Право, принимая форму законодательства (законодательство — это совокупность всех нормативных правовых актов), приобретает форму всеобщности, объективности. Право человек видит в форме напечатанного закона, указа Президента РФ, приказа министра и т.д. Нормативный правовой акт — общее название всех конкретных нормативных правовых актов, таких как закон, указ, постановление, приказ и т.д. Акт — письменный документ, содержащий норму. Эта норма является правовой. Документ — зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (ГОСТ Р 51141-98). Письменный документ — это текстовый документ, информация которого зафиксирована любым типом письма.

Нормативный правовой акт — письменный официальный документ, принятый правотворческим органом и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Норма права — общеобязательное правило постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.

По юридической силе, т.е. сфере действия акта и степени его обязательности, различают следующие нормативные правовые акты:

а) федеральные нормативные правовые акты:

законы. Существуют два вида законов: природы и правовые. Правовой закон — нормативный правовой акт, принятый высшим представительным органом государственной власти или непосредственным волеизъявлением народа. Природный закон — необходимое, существенное, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями.

Правовые законы регулируют наиболее важные вопросы государственной жизни. Существуют следующие виды законов:

— Конституция (Основной Закон), которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие, она закрепляет основополагающие принципы правового регулирования, является основой законодательства;

— закон о поправках к Конституции;

— федеральный конституционный закон;

— федеральный закон (кодифицированный и текущий);

указы Президента Российской Федерации. Они издаются на основе и во исполнение Конституции России и законов;

постановления (нормативный правовой акт распорядительного характера, принимаемый организацией, действующей на основании коллегиальности) Правительства РФ. Издаются на основе и во исполнение Конституции, законов, указов Президента РФ. Например, Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009;

приказы (это — нормативный правовой акт распорядительного характера, издаваемый единолично руководителем организации) и инструкции федеральных органов исполнительной власти, министерств. Эти нормативные правовые акты издаются на основе и во исполнение Конституции, законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства России.

Законы публикуются в Собрании законодательства РФ (http:// www.szrf.ru/). Акты органов исполнительной власти публикуются в «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти» — www.szrf.ru; их можно найти на официальном интернет-портале правовой информации — www.pravo.gov.ru;

б) нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации:

Конституция — основной закон республики, определяющий ее статус;

уставы края, области, автономной области, автономного округа, города федерального значения;

закон субъекта РФ — региональный закон;

постановления представительного органа субъекта РФ;

указы президента республики издаются на основе и во исполнение Конституции РФ, Конституции и законов республики;

постановления правительства субъекта РФ;

постановления главы администрации края, области, автономной области, автономного округа, города федерального значения;

приказы, инструкции (нормативный правовой акт органа управления, которым регулируется какая-либо деятельность), постановления министерств, ведомств субъектов РФ, например, Приказ Минюста России от 18.02.2010 N 38 «Об утверждении Положения о Департаменте регистрации ведомственных нормативных правовых актов» (http://www.minjust.ru).

Правовые акты можно найти на сайте соответствующего госоргана;

в) нормативные правовые акты органов местного самоуправления:

постановления, распоряжения, приказы. Их можно найти на сайте соответствующего органа;

г) нормативные правовые акты организаций. Руководитель организации издает приказы, инструкции, положения, распоряжения в соответствии со своей компетенцией.

Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511 (СЗ РФ. 2000. N 12. Ст. 1260) одобрен Классификатор правовых актов, на основании которого можно построить собственную юридическую библиотеку. Он включает следующие разделы:

010.0.000 Конституционный строй

020.0.000 Основы государственного управления

030.0.000 Гражданское право

040.0.000 Семья

050.0.000 Жилище

060.0.000 Труд и занятость населения

070.0.000 Социальное обеспечение и социальное страхование

080.0.000 Финансы

090.0.000 Хозяйственная деятельность

100.0.000 Внешнеэкономическая деятельность. Таможенное дело

110.0.000 Природные ресурсы и охрана окружающей природной среды

120.0.000 Информация и информатизация

130.000.000 Образование. Наука. Культура

140.0.000 Здравоохранение. Физическая культура и спорт. Туризм

150.0.000 Оборона

160.0.000 Безопасность и охрана правопорядка

170.0.000 Уголовное право. Исполнение наказаний

180.0.000 Правосудие

190.0.000 Прокуратура. Органы юстиции. Адвокатура. Нотариат

200.0.000 Международные отношения. Международное право

210.0.000 Индивидуальные правовые акты по кадровым вопросам, вопросам награждения, помилования, гражданства, присвоения почетных и иных званий.

Нормативные правовые акты делятся на отрасли законодательства: конституционное, уголовное, гражданское, семейное, административное, трудовое, образовательное и т.д.

3. Право — это совокупность общеобязательных правил поведения, установленных или санкционированных государством. За их нарушение применяются различные меры государственного воздействия. Правила поведения делятся на правовые и другие (морали, традиции, обычаи и т.д.). Особенности правовых правил состоят в следующем:

они устанавливаются или санкционируются государством;

защищаются от нарушения государством;

должны выражать интересы большинства населения, независимо от их политических, экономических и других взглядов, имущественного положения и т.д.;

они обязательны для всех.

Каждая форма существования права — будь то система норм, нормативных правовых актов, наука, правоотношения, правосознание — имеет свою структуру.

Структура — это связь между элементами права. Структура права как совокупность норм состоит из групп норм, которые называются отраслями права.

Отрасль права — элемент системы права, регулирующий определенный вид общественных отношений. Отрасли права состоят из институтов.

Институт права — это группа норм, регулирующая определенную часть общественных отношений. Например, в отрасли трудового права выделяют такие институты, как трудовой договор, рабочее время и время отдыха, заработная плата, труд молодежи, труд женщин, трудовые споры и др.

Норма права является основным элементом структуры права. Это общеобязательное правило поведения, установленное или санкционированное государством и обеспеченное его принудительной силой, регулирующее общественные отношения. Она состоит из трех частей: гипотезы, диспозиции, санкции.

Гипотеза — часть правила, в которой содержатся обстоятельства, юридические факты, при наличии которых возникают, изменяются или прекращаются права, обязанности, ответственность лиц. Гипотеза включается в нормы для того, чтобы ограничить права, например право работодателя на увольнение работника, на заключение договора (ст. 22 ТК РФ) и т.д.

Диспозиция — указывает участников правоотношения, а также их права и обязанности.

Санкция — указывает меры государственного принуждения, в ней перечисляются меры наказания, которые применяются к нарушителю в двух случаях: если человек превысил свои права, незаконно ограничил права другого человека, причинил ему ущерб; если человек не исполнил или некачественно исполнил свою обязанность.

Субъективное право — обеспеченная законом мера возможного поведения человека или организации, направленная на достижение цели, связанная с удовлетворением их интересов.

Субъективные права человека можно разделить по юридической силе на следующие виды:

Первый вид — право, которое может быть реализовано собственными силами, без обязательного активного участия другой стороны. Это, например, право: исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28 Конституции РФ); обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33 Конституции РФ); свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ) и т.д.

Второй вид — право, которое можно осуществить только тогда, когда определенную обязанность выполнит другая, обязанная сторона. Это наиболее распространенный вид прав в образовательных правоотношениях. Например, учащийся может воспользоваться своим правом на участие в управлении образовательными организациями только с согласия образовательной организации (ст. ст. 3, 34 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»). Такой же порядок установлен и при реализации права обучающегося на участие в формировании содержания своего профессионального образования при условии соблюдения федеральных государственных образовательных стандартов среднего профессионального и высшего образования, образовательных стандартов в порядке, установленном локальными нормативными актами.

Третий вид — право, реализуемое лишь в договорном (консенсуальном) порядке. Например, право обучающегося на заключение договора с образовательной организацией (ст. 54 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»).

Четвертый вид — право, реализация которого возможна только при наличии двух юридических фактов:

выполнения обязанности обязанной стороной;

признания законности действий должностным лицом, органом власти, разрешения на действия в местном нормативном акте.

Например, право на обучение по индивидуальному учебному плану возможно только с согласия образовательного учреждения, если это право предусмотрено в уставе образовательного учреждения (ст. 34 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»).

Юридическая обязанность, долг — определенная нормой права мера необходимого поведения в интересах управомоченного субъекта. Обязанности можно разделить на три группы:

Первая группа — постоянные обязанности, которые необходимо выполнять: например, обучающемуся — соблюдать требования устава, педагогу — честно и добросовестно работать, выполнять нормы труда (ст. 21 ТК РФ) и т.д.

Вторая группа — обязанности, связанные с определенным событием, например, обязанность сдать экзамены, выдать диплом и т.д.

Третья группа — обязанности, которые выполняются по требованию правомочного лица, например своевременно и точно выполнить распоряжения работодателя, предоставить право гражданину обучаться на родном языке (ст. 14 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации») и т.д.

Кроме того, обязанности делят на активные (совершать действия) и пассивные (не совершать действия). Например, педагогу запрещается удалять с занятий обучающихся — это пассивная форма. Активной обязанностью является обязанность студента выполнять требования программы высшего профессионального образования.

Юридическая ответственность — это применение к виновному лицу, нарушившему закон, мер государственного принуждения.

В зависимости от характера правонарушения существуют следующие виды ответственности:

уголовная ответственность наступает, если лицо совершило преступление;

административная ответственность наступает, если лицо совершило административное правонарушение. Это — противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность;

материальная ответственность наступает, если лицо причинило ущерб организации, с которой оно состоит в трудовых отношениях;

гражданская ответственность наступает, если лицо не исполнило обязанность, предусмотренную гражданским правом;

дисциплинарная ответственность наступает, если человек совершил дисциплинарный проступок в трудовых, образовательных отношениях.

Привлечь человека к ответственности можно, если он совершил правонарушение, которое традиционно должно включать четыре элемента:

объект нарушения — общественные отношения, охраняемые законодательством;

субъект правонарушения, т.е. лицо, совершившее нарушение; субъективная сторона — вина человека в форме умысла или неосторожности;

объективная сторона — сам проступок, его последствия. Это — деяние, повлекшее общественно опасные последствия в виде действия или бездействия.

Правила поведения содержатся в нормативном правовом акте. Они являются содержанием НПА.

4. Право как наука. Как и всякая наука, право изучает определенную часть действительности: нормы права, нормативные правовые акты, правосознание, правоотношения и т.д. Приказом Министерства образования и науки РФ от 25 февраля 2009 г. N 59 утверждена Номенклатура специальностей научных работников.

Современная юридическая наука права имеет 34 специальности, которые составляют 15 групп:

Право изменяется, возникают новые специальности, например образовательное право, международное образовательное право, служебное право и т.д.

Pages: 1 2 3







Рубрики
Яндекс.Метрика