37. Способы защиты адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях нарушения неприкосновенности переписки адвоката; досмотра адвоката; обыска помещения, занимаемого адвокатом; вызова на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с оказанием юридической помощи.

Следующий вопрос

37. Способы защиты адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях нарушения неприкосновенности переписки адвоката; досмотра адвоката; обыска помещения, занимаемого адвокатом; вызова на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с оказанием юридической помощи.

Адвокат при оказании юридической помощи, осуществлении защиты по уголовным делам, отстаивании интересов своего клиента, самостоятельно определяет свою позицию и не связан мнением ни участников судопроизводства, ни любых иных лиц, наделенных властными полномочиями. Попытки вмешательства в профессиональную деятельность адвоката со стороны любых лиц считаются недопустимыми. Этот принцип распространяется и на взаимоотношения внутри адвокатского сообщества. Любые формы влияния адвокатского сообщества и его членов на профессиональную позицию адвоката в конкретном деле не могут иметь места.

Гарантии защиты адвоката от неправомерного вмешательства в его деятельность содержаться в статье 18 Закона об адвокатуре и вытекают из неё.
Согласно ст. 18 Закона об адвокатуре вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.
Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.
Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Под вмешательством в данном случае понимается: нарушение адвокатской тайны, нарушение установленного законом порядка процессуальной деятельности адвоката или процессуальных действий, совершаемых с участием адвоката, и иные нарушения порядка реализации статуса адвоката, установленного как Законом об адвокатуре, так и отраслевым процессуальным законодательством.

Под препятствованием осуществлению адвокатской деятельности понимаются еще более грубые и незаконные действия виновного лица, выражающиеся в неприглашении адвоката к участию в процессуальных действия, незаконный отказ в участи в них, физическое задержание адвоката, не позволяющее ему совершать намеченные процессуальные действие, наконец, незаконная изоляция адвоката от общества и лишение его свободы передвижения, не основанное на законе.
Разумеется, чтобы предотвратить или минимизировать негативные последствия от перечисленных незаконных действий, адвокат должен занимать активную жизненную и профессиональную позицию: заявлять особые мнения в письменной и устной форме, требовать восстановления нарушенной законности, обращаться с письменными и устными ходатайствами к прокуратуре и суду, опротестовывать незаконные действия, требовать проведения повторных экспертиз и иных следственных действий, в случаях нарушения независимости адвоката. То есть реализовывать весь набор процессуальных прав, предоставленных ему законом.

Мнение адвоката, его процессуально-правовая позиция, приведшие к вынесению решения, не устраивающего противную сторону процесса, может вызвать вполне обоснованное желание отомстить ему впоследствии. Не всегда это осуществляется в прямом покушении на его жизнь, здоровье, имущество его и его близких.
Учитывая, что недовольной стороной, как правило, выступает представитель правоохранительного органа или органа власти, у него есть немало легальных правовых возможностей для привлечения адвоката в порядке мести к юридической ответственности. По-этому важнейшей гарантией независимости адвоката является запрет на привлечение его к какой-либо ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности.

Адвокатская неприкосновенность, регламентированная законодательством РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которое должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека.

Одной из гарантий обеспечения неприкосновенности адвоката являются особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении рассматриваемого субъекта. В ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» закреплено положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, а также связанных с контролем переписки допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 2.1 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно- розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 УПК РФ.

Согласно же ч. 5 ст. 450 УПК следственные и иные процессуальные действия (которые проводятся в том числе в отношении адвокатов), осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, должны проводиться с согласия суда (см. в ч. 1 ст. 448 УПК РФ).

Статья 450.1 УПК РФ в целях обеспечения независимости адвоката и соблюдения адвокатской тайны устанавливает особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.

Так обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 УПК РФ, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ, «в соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации положения статей 7, 29 и 182 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном единстве с положениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения»

Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск.
Считаем, что подобный формальный подход недопустим. При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17, 450.1 УПК РФ)
Уместно будет еще раз обратить внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О, в котором указано, что в силу п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, — в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Судебное решение, разрешающее вопрос о возможности производства обыска в жилом или служебном помещении адвоката, должно отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности, т.е. в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Не смотря на введение в УПК РФ ст. 450.1 требует также конкретизации вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Приведем следующий пример из практики. Адвокатом Т., выступившим в защиту интересов адвоката Ф. как лица, подвергнутого задержанию и личному обыску, было обжаловано постановление судьи Р. районного суда Республики Мордовия, которым была оставлена без удовлетворения жалоба адвокатов А. и Ш. о признании незаконными действий сотрудников милиции по факту указанного задержания адвоката Ф. Верховным судом Республики Мордовия данное постановление было оставлено без изменений со следующей мотивировкой: «Довод жалобы о том, что задержание, равно как и личный обыск, как следственное действие может быть применено в отношении адвоката лишь после дачи судом заключения о наличии в его действиях признаков преступления на основании положений ст. 448 УПК РФ и вступления его в законную силу, не соответствует требованиям главы 52 УПК РФ, что подтверждается и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в его Определении от 18 июля 2006 г. № 286-О. Согласно требованиям УПК РФ задержание подозреваемого следственным действием не является, а представляет собой одну из мер процессуального принуждения. При этом, как верно указано судом, изъятие удостоверений, ключей, сотовых телефонов и денежной суммы произведено в рамках задержания подозреваемого Ф.»

Другим  распространенным нарушением, допускаемым недобросовестными должностными лицами в отношении адвокатов, является отвод адвоката от ведения дела в порядке п.1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, согласно которому защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Данная схема реализуется путем организации допроса адвоката в качестве свидетеля по вопросам оказания адвокатом юридической помощи своему доверителю по данному уголовному делу. Даже, если адвокат не дает никаких показаний, сам факт его допроса в качестве свидетеля по уголовному делу служит юридическим основанием для устранения адвоката от участия в качестве защитника в производстве по уголовному делу.

Данная ситуация незаконна. Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В диспозиции данной нормы права четко указано то, что адвокат не только не может быть допрошен в качестве свидетеля, но и не может быть вызван на допрос.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетелейя адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

В Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определениях от 21  октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О  Конституционный Суд РФ указывает, что нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре имеют приоритет перед нормами УПК РФ в  вопросах регламентации правового режима адвокатской тайны, свидетельского иммунитета  адвоката.

Вроде бы все ясно, но нарушения свидетельского иммунитета адвоката в целях вывода его из дела имеют место довольно часто.

По этому поводу ввиду систематического возникновения таких ситуаций Совет ФПА разработал рекомендации по поведению адвоката при вызове его на допрос. (30.11.2009 Протокол №3, с доп. от 28.09.2016 (Протокол №7)

Как указано выше согласно п. 2 ст. 8; п. 3 ст. 18 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещены вызов и допрос адвоката по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

В этой ситуации адвокат должен:

1. Потребовать повестку о вызове на допрос и выяснить причины и основания вызова.
2. При наличии оснований полагать, что целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи:

• информировать совет соответствующей адвокатской палаты о вызове для принятия ею решения о запрете явки на такой допрос;
• направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями Федерального закона;
• обжаловать вызов на допрос со ссылкой на Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» .

Как видно из разъяснений Совета ФПА адвокату рекомендуется обжаловать именно вызов на допрос, а не сам факт проведения допроса. А это значит одно, что адвокат не обязан являться на допрос по вызову без разрешения вопроса об обоснованности данного вызова на допрос.

Если происходит обыск по месту работы адвоката и в его жилище в связи адвокатской деятельностью, то нужно руководствоваться п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которому проведение оперативными и следственными органами оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката допустимы только на основании судебного решения.

В этом случае адвокат должен:

1. Истребовать у лиц, прибывших для производства обыска, судебное решение о производстве данного следственного действия, в котором должны быть указаны конкретный объект поиска и изъятия и сведения, служащие законным основанием для проведения обыска.
2. В целях предотвращения возможных вторжений сотрудников оперативных и следственных органов места, определенные для выполнения адвокатом своей деятельности, должны иметь соответствующее оформление: на двери кабинета должна быть установлена табличка с обозначением места работы адвоката.
3. Место работы адвоката в офисе фирмы указывается в соответствующем соглашении между адвокатским образованием и доверителем.
4. В приказе руководителя необходимо указать, что на все документы, передаваемые адвокату, распространяется режим конфиденциальности.
5. Перед началом обыска сотрудники следственных и (или) оперативно-розыскных органов должны быть предупреждены о том, что они собираются производить обыск в помещении, используемом адвокатом, и о том, что в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну.

Также в ходе обыска недопустимо изъятие адвокатских производств в целом, применение видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, недопустимо изучение или оглашение документов, не включенных судом в число объектов поиска и изъятия и имеющих реквизиты, свидетельствующие о том, что эти документы относятся к материалам адвокатского производства.

При этом должен предполагаться правомерный характер материалов адвокатского производства (включая все относящиеся к нему предметы, документы, материалы), за исключением тех предметов, документов и материалов адвокатского производства, которые непосредственно конкретизированы как отыскиваемые в соответствующем судебном решении о производстве обыска.

В случае изъятия таких документов соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе обыска.

6. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный обыск.
7. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении обыска.
8. В случае, если в результате обыска была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей).
9. Адвокат вправе добровольно выдать прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, в том числе в материалах адвокатского производства.

Если проводится личный досмотр адвоката при посещении места лишения свободы, где находится его доверитель, то адвокат должен сослаться на определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. № 428-О-П, согласно которому решение о проведении личного досмотра в отношении адвоката может быть принято на основании ч. 6 ст. 82 УПК РФ и п. 6 ст. 14 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» только в случае, если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими предполагать наличие у адвоката запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов. При этом необходимость личного досмотра должна быть подтверждена указанием как на правовые, так и на фактические основания его проведения, а ход и результаты – письменно фиксироваться.

2. Потребовать составления протокола досмотра и выдачи его копии адвокату.
3. В случае если работниками исправительных учреждений будут допущены действия, противоречащие указанному решению Конституционного Суда РФ, обжаловать эти действия.
4. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о происшедшем.

Если производится осмотр органами дознания и следствия помещений адвокатских образований, то необходимо:

1. Истребовать у лиц, прибывших для производства осмотра, судебное решение о производстве данного следственного действия.
2. Предупредить перед началом осмотра сотрудников следственных и (или) оперативно-розыскных органов о том, что они собираются осмотреть помещение, используемое адвокатом, и о том, что в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну.
3. Сослаться на определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, согласно которому, несмотря на то, что УПК РФ прямо не предусматривает судебную санкцию на производство такого неотложного следственного действия, как осмотр места происшествия, подлежит применению п. 3 ст. 8 Федерального закона, предусматривающий предварительный судебный контроль. Обосновать это тем, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией адвокатом своих прав в различных видах судопроизводства и оказанием гражданам консультативной помощи. Следовательно, осмотр помещения может быть проведен только по решению суда.
4. В случае изъятия документов, содержащих адвокатскую тайну, соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе осмотра.
5. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный осмотр.
6. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении осмотра.

7. В случае если в результате осмотра была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей).

Следующий вопрос