После вступления в действие Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вступили в действие нормативные акты нормативные акты, которые непосредственно регламентируют деятельность адвоката. Это Гражданский процессуальный кодекс (ГПК РФ) и Арбитражный процессуальный кодекс (АПК РФ). В этих нормативных актах регламентируется порядок оформления процессуальных полномочий адвоката и его процессуальный статус. После вступления в действие Закона об адвокатуре встал вопрос о регламентации оказания юридической помощи лицами, не имеющими статуса адвоката. Этот вопрос вызывает очень много дискуссий. Как известно, построение рыночной экономики породило необходимость создания системы арбитражных судов, разрешающих экономические споры. Все эти факторы вместе взятые породили необходимость образование сферы юридического сопровождения бизнеса, что привело к появлению так называемых бизнес-юристов и юридических фирм. Данная ситуация породила полемику о том, могут ли выступать представителями в судах по гражданским и арбитражным делам лица, не имеющие статуса адвоката? Согласно пунктом 4 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом. ГПК РФ позволяет выступать в качестве представителя в гражданском производстве любое дееспособное лицо. Что касается арбитражного процесса, то здесь необходимо обратить внимание на ч. 5 ст. 59 АПК РФ, которая согласно Федеральному закону от 31.03.2005 N 25-ФЗ утратила силу. Часть 5 ст. 59 в первоначальной редакции АПК РФ формулировалась следующим образом: «Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты». Как видно из содержания диспозиции данной нормы, она императивно запрещала участие в арбитражном процессе в качестве представителей лиц, не имеющих статуса адвоката или не состоящих в штате организации. Данная норма решила проблему спора между адвокатами и бизнес-юристами в пользу адвокатов, и в результате породила многочисленные споры. Часть 5 статьи 59 была признана не соответствующей Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 15-П в той мере, в какой она в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Поводом к рассмотрению дела явились запросы Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области и Арбитражного суда Красноярского края, а также жалобы ОАО «Холдинговая компания «Отечество», ООО «Гориславцев и К°. Юридические услуги», ЗАО «Гориславцев и К°. Аудит», ОАО «Тюменская нефтяная компания», ООО «Юридическая фирма «Лекс», ООО «Юридическая фирма «Север-Лекс», ООО «Юридическая фирма «Правовой профиль», ЗАО «Классик Компани», ООО «Юридическая фирма «Юрус», ЗАО «Управление и Финансы», ООО «Юридическая фирма «Ардашев и Партнеры», ЗАО «Информационно-вычислительный центр», ООО «Аудиторская фирма «Каббалкаудит» и граждан В.С. Арефьева, Т.А. Бектемирова, С.В. Киселева, А.В. Королева, А.Ф. Костина, Т.С. Кравцевой, О.А. Куркова, М.В. Марущенко, В.А. Огнева, С.В. Палкина, И.Ю. Тимакова, М.И. Урбиной, Э.Р. Хаснеевой, Ю.Н. Чинкова, К.В. Шостова. Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации оспариваемое заявителями законоположение. Как видно, инициаторами данного обращения в Конституционный Суд РФ, явились лица, оказывающие юридические услуги, не относящиеся к сообществу адвокатов. Признавая не соответствующей Конституции ч. 5 ст. 59 АПК РФ Конституционный Суд РФ отметил, что законодатель должен обеспечивать баланс публичных интересов и прав и законных интересов лица при выборе представителя для судебной защиты, не допуская несоразмерного ограничения как права на судебную защиту, так и права на получение квалифицированной юридической помощи. Данное требование является обязательным для законодателя и при определении условий и критериев допуска представителей организаций для участия от ее имени в арбитражном процессе. Диспозитивность применительно к производству в арбитражном суде означает, что арбитражные процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лицами, участвующими в деле, представителей для отстаивания своих интересов в арбитражном суде и допуском выбранных ими представителей к участию в судебном заседании. В случае выбора организацией представителя из числа лиц, не состоящих в ее штате, — вне зависимости от характера рассматриваемого арбитражным судом спора — в основе этих процессуальных отношений лежит гражданско-правовой договор между организацией и выбранным ею представителем. Следовательно, отступление от принципа диспозитивности при выборе представителя в арбитражном процессе возможно, лишь если ограничения, установленные федеральным законодателем, продиктованы конституционно значимыми целями. Между тем часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации не отвечает приведенным требованиям. Содержащееся в ней (как и в пункте 4 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») ограничение на выбор представителя в арбитражном суде не может быть оправдано вытекающим из статьи 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации правом законодателя установить критерии квалифицированной юридической помощи и обусловленные ими требования к лицам, которые могут выступать в качестве представителей в арбитражном процессе, поскольку данное ограничение связывается лишь с организационно-правовой формой представляемого. Таким образом, государство, допуская в действующей системе правового регулирования возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей организаций штатных сотрудников либо адвокатов, а в качестве представителей граждан — иных, помимо адвокатов, лиц, оказывающих юридическую помощь, тем самым, по существу, не предъявляет особых требований к качеству предоставляемой юридической помощи и, следовательно, не гарантирует ее надлежащий уровень, а потому не вправе возлагать на организации обязанность выбирать в качестве представителей только адвокатов или содержать юристов в штате. Гарантируемые Конституцией Российской Федерации поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, признание и равная защита различных форм собственности, право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (статьи 8 и 34; статья 37, часть 1) создают правовую основу для осуществления юридическими лицами и физическими лицами — индивидуальными предпринимателями деятельности по оказанию юридических услуг. К их числу относятся организации и частнопрактикующие юристы, предмет деятельности которых — осуществляемое на основании соответствующих гражданско-правовых договоров оказание юридической помощи другим организациям и гражданам, в том числе путем судебного представительства. Однако часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации — в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» — лишает их возможности выполнять взятые на себя по договору обязательства по представительству интересов клиента в арбитражном суде в случаях, когда клиентом является не гражданин, а организация. Это означает, что в данном случае законодатель избрал критерием для ограничения допуска к участию в качестве представителей в арбитражном процессе не квалификационные требования, связанные с качеством юридической помощи и необходимостью защиты соответствующих публичных интересов, а лишь организационно-правовую форму, в которой выступает участник судопроизводства, нуждающийся в юридической помощи. Между тем сама по себе организационно-правая форма участника судопроизводства (физическое либо юридическое лицо, гражданин либо организация) не предопределяет различия в условиях и характере оказываемой ему юридической помощи при представительстве в арбитражном процессе и не свидетельствует о существовании таких различий. Следовательно, вводящая названный критерий часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, при том что индивидуальные предприниматели и иные граждане в арбитражном процессе (а в гражданском процессе — и организации) не ограничены в выборе представителя, не отвечает принципам соразмерности и справедливости, которые должны соблюдаться при ограничении в конституционно значимых целях свободы договоров, свободного использования своих способностей для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Тем самым нарушается и конституционный принцип юридического равенства, поскольку адвокаты и их объединения произвольно ставятся в привилегированное положение по отношению к частнопрактикующим юристам и организациям, предметом деятельности которых является оказание юридической помощи, включая представительство в суде. Таким образом, часть 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» позволяющая организации выбирать представителя, не состоящего в ее штате, лишь из числа адвокатов и исключающая право работников организаций и частнопрактикующих юристов, предметом деятельности которых является оказание юридической помощи, выступать в арбитражном суде по соглашению с другими организациями в качестве их представителей, в действующей системе правового регулирования не соответствует статьям 19 (части 1 и 2), 46 (часть 1), 55 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Данное решение Конституционного суда РФ не поставило точку в вопросе о статусе лиц, оказывающих юридическую помощь. Сегодня активно обсуждается проект Федерального закона «Об оказании профессиональной юридической помощи». В свете данного законопроекта отмечается отсутствие консенсуса по базовым вопросам юридической помощи бизнесу и заметны разногласия как внутри адвокатского, так и всего юридического сообщества в целом, поскольку имеется большая группа юристов, которые вместе с адвокатами или независимо от них осуществляют в основном ту же самую деятельность. В глазах остальной части сообщества эта группа постепенно приобретает имидж «вольных юристов» (эдакое гуляйполе российского юридического сообщества, только пока без атамана, с которым «любо жить и не приходится тужить»). Они находятся за пределами внимания и контроля Минюста и вообще государства, поэтому «тужить» им действительно не приходится, а на роль «атамана», кажется, скоро будут претендовать государственные мужи, в том числе из лидеров вполне официозной Ассоциации юристов России. На этом фоне внутри адвокатуры наблюдается тоже некоторое брожение. Сегодня наметилось два различных подхода. Один из них основан на том, что адвокатура в XXI веке, чтобы иметь перспективы развития, должна быть более деловой, более предпринимательской, более коммерциализованной, более жесткой и конкретной. С этой точки зрения законодательно установленный статус адвокатуры как института гражданского общества больше мешает ее развитию в качестве профессионального сообщества, чем помогает, ведь как институт гражданского общества, как некая активная профессиональная корпорация адвокатура должна участвовать в жизни страны, построении активной экономики, общества, нормальных современных отношений вокруг экономики, а для этого нужны ресурсы, которых у нее сейчас нет. Второй подход (соответствующий и тексту действующего Закона об адвокатуре) заключается в том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, коммерческой, хотя она и связана с получением денег — извлечением выгоды в виде гонорара. Несмотря на то, что адвокатская профессия, как и любая другая, дает людям возможность зарабатывать на жизнь, она весьма насыщена этико-духовными началами, не позволяющими назвать ее коммерческой. Коммерциализация адвокатуры может привести к «высушиванию» присущих ей начал духовности, этики, идеализма в хорошем человеческом и профессиональном смысле, превратит ее в одно из направлений бизнеса. Однако, сегодня частнопрактикующие юристы говорят о нежелании поступать в адвокатуру, несмотря на то, что в сфере бизнес-консалтинга очень успешно работают и адвокаты. Высказывается и уже реализуется на практике идея объединения частнопрактикующих юристов на основе саморегулирования, предполагающего в том числе установление собственных профессиональных и этических стандартов внутри объединений фирм. Учитывая вышеизложенное целесообразно иметь регулирование адвокатской деятельности в рамках адвокатской корпорации и отдельно – саморегулирование бизнес-консалтинга. В противном случае мы будем снова иметь спор в Конституционном Суде. Также тормозом для вступления бизнес-юристов в адвокатское сообщество является налоговое законодательство. С точки зрения налогообложения деятельность бизнес-юриста намного выгоднее деятельности адвоката. Адвокатские образования не могут применять упрощенную систему налогообложения, в то время, как хозяйственные общества, так и индивидуальные предприниматели такую систему применять могут. В результате адвокат платит со своего гонорара налог на доходы физических лиц по ставке 13%, а бизнес-юрист — индивидуальный предприниматель, применяя упрощенную систему налогообложения в форме обложения доходов, платит налог по ставке 6 %. При этом адвокат еще обязан платить отчисления на содержание адвокатской палаты. Простой расчет показывает разницу. Так, например адвокат и бизнес-юрист получили гонорар за год по 2 млн. рублей. Адвокат заплатит налог рассчитанный следующим образом. На уменьшение налогооблагаемой базы у адвоката пойдут его расходы: отчисления на содержание адвокатской палаты, ну например – среднее значение по России 1000 руб. в месяц, за год – 12000 руб., отчисление на пенсионное и социальное страхование 16500 руб. Итого 28500 руб. Налогооблагаемая база у адвоката составит 2000000 – 28500 = 1971500 руб. Сумма налога на доходы физических лиц составит 1971500 * 13% = 256295 руб. Всего адвокату при заработке придется отдать с этого заработка сумму 256880 руб. + 28500 руб. = 284795 руб. Теперь посчитаем отчисления бизнес-юриста, имеющего статус индивидуального предпринимателя. Налог при упрощенной системе налогообложения при объекте обложения в виде доходов составит 2000000 * 6% = 120000 руб. Отчисления 15000 руб. Однако – эти отчисления идут на уменьшение суммы налога при применении упрощенной системы налогообложения. Таки образом бизнес-юрист заплатит со своего заработка 120000 руб., получив бонус за отсутствие статуса адвоката в размере 164795 руб., который он может потратить на отдых в той же Турции.
